从浙江的吴英到湖南曾成杰，从黑龙江的焦英霞到吉林的王希田，从四川的田玉文到山西的聂玉声，近十年来，民营企业家因集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪获刑，尤其是吴英由死刑改判死缓，引发了各界关注。 据银监会处置非法集资部际联席会议2013年公布的信息，2005年至2012年间，公安机关年均立非法集资案件2000多起，年均涉案金额200亿元左右。2011年、2012年，此类案件的重刑率均超过30%。 就此，民间金融专家、中国社科院农村发展研究所冯兴元研究员与北京理工大学法学院教授徐昕共同主持《非法集资类罪问题与修法建议研究》课题，进行了为期一年的调查研究，并由徐昕和法学博士黄艳好、王万琼共同主笔撰写了近2万字建议书，对非法集资类犯罪作出整体梳理和反思，呼吁废除集资诈骗罪死刑，并提出修法建议。
此前，冯兴元教授在2013年亲自率队调查湘西曾成杰非法集资死刑案，并曾在《东方早报》发布长达1万6千字的调查报告，对曾成杰的判罪提出疑问。也有多位经济学家长期关注非法集资罪这一口袋罪的问题，在要求废除集资诈骗死刑判决的同时，要求废除非法集资罪这类罪名。
建议书指出，吸纳资金是否用于生产经营，应作为罪否的关键因素。集资款用于生产经营的，应排除在非法吸收公众存款罪名之外。同时，应对集资款用途的比例作出界定，只有当行为人把集资款用于个人消费或挥霍的比例，大于用于投资或生产经营活动的比例时，才能认定其具有非法占有目的。
建议书同时提到，长远来看，随着金融体制改革的不断深入和金融体系的完善，应废除金融管理本位主义的“非法吸收公众存款罪”。 此外，建议书呼吁制定《民间借贷法》，明确合法民间借贷和非法吸收公众存款罪的界限。该文特别提出，应突破现有民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，根据地方经济条件和民间借贷的情况等因素综合确定。以下为报告全文：
非法集资类犯罪的立法反思与建议
一、引言
长期以来，民营企业的生存环境十分艰难，其中一个表现就是融资困难。一方面，企业发展需要资金的支持，但民营企业却很难从现有金融体系中获取资金，不得不自谋出路；另一方面，民间融资者常被冠上“非法集资”之名，遭受严厉打击，甚至因触犯集资诈骗罪而面临极刑。例如：
——2003年2月，山西璞真事业集团董事长聂玉声因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑10年；
——2003年3月，四川成都新蓉新股份有限公司董事长田玉文因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑11年；
——2003年5月，河北徐水孙大午因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年；
——2004年11月，辽宁营口东华集团董事长汪振东因集资诈骗罪被判处死刑；
——2006年6月，亿霖木业集团负责人赵鹏运因非法经营罪被判处有期徒刑15年；
——2009年3月，浙江温州市乐清“会主”高秋荷因组织“经济互助会”高息吸纳会钱，以集资诈骗罪被判处死刑；
——2009年8月，浙江丽水市杜益敏因集资借新还旧积欠巨资，以集资诈骗罪被判处死刑；
——2010年4月，吉林海天实业有限责任公司董事长王希田因集资诈骗罪被判处死缓；
——2010年12月，黑龙江哈尔滨市英霞实业（集团）公司董事长焦英霞因集资诈骗罪被判处死刑，该判决2013年被最高法院驳回；
——2012年，浙江东阳吴英从11位亲友定向集资，以集资诈骗罪初判死刑，后在社会舆论的关注下改判死缓；
——2013年，湖南曾成杰与政府合作进行“三馆”建设，本有能力偿还借贷，却仍因集资诈骗罪被判处死刑。
上述案例只是非法集资类犯罪的一个缩影。事实上，近十年来我国对非法集资一直保持高压态势，对非法集资行为的惩治极为严厉。据2013年11月处置非法集资部际联席会议公布，2005年以来，公安机关年均立非法集资案件2000多起，年均涉案金额200亿元左右；2008年以来，共破案1.6万余起，挽回经济损失近500亿元。法院受理非法集资犯罪案件逐年上升，2011年、2012年受理案件分别为1274起、2223件，上升约79%；连续两年重刑率均超过30%。
刑法严惩非法集资活动的预期设想与非法集资现象愈演愈烈的现实之间形成的巨大反差，让我们不得不进行反思。上述不少饱受争议的非法集资案件，如孙大午案、吴英案等，不仅暴露了我国相关法律法规在规制非法集资活动中存在种种问题，而且表明近年来非法集资类犯罪口袋化的趋势日益明显，由此导致民营企业的生存环境进一步恶化，直接影响了我国市场经济的健康发展。
因此，如何改变立法和政策，有效区分合法集资行为、一般违法行为和犯罪行为，实现“口袋罪”的除罪化，保障惩治非法集资类犯罪的公平合理，并进一步推动经济犯罪和财产犯罪领域的死刑废除，从而充分保障民营企业家的合法权益，促进市场经济发展，这具有重大而迫切的现实意义。
本报告旨在梳理非法集资类犯罪的现行法律和政策，基于犯罪构成的理论和司法实践，分析非法集资类犯罪认定和适用中存在的问题，并在此基础上参照域外经验，结合我国实际，最终提出既符合中国国情又切实可行的立法和政策建议。
二、非法集资类犯罪的立法演变与犯罪构成
非法集资并非现行刑法上的一个具体罪名，而是指一类犯罪行为。根据现行刑法和相关司法解释以及实践作法，刑法中涉及非法集资的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪、组织、领导传销活动、非法经营罪等7个罪名。
其中，擅自设立金融机构可视为非法集资的准备行为；非法吸收公众存款、欺诈发行股票、债券、擅自发行股票、债券、组织、领导传销活动、非法证券、基金当中的非法经营5个罪名属于非法集资类犯罪的主体罪名；非法吸收公众存款罪属非法集资犯罪的一般法规定，其他4个主体罪名属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。
(一)立法演变
非法集资类犯罪并非一开始就存在，旧刑法典未有专门规定，它是伴随着社会经济的发展而逐渐被纳入到刑法体系中，并最终在刑法典中出现了相应的罪名。20世纪90年代以前，非法集资活动极少发生，很少受到关注。但到20世纪90年代，伴随着经济的快速发展和金融市场的初步形成，非法集资活动初见端倪。1993年，北京长城机电科技产业公司总裁沈太福因贪污罪和受贿罪被判死刑，这是较早进入人们视野的非法集资案件，被视为改革开放后“非法集资第一案”。
纵观整个立法变迁过程，非法集资类犯罪大致经历了从经济性行政法规，到附属、单行刑法，再到刑法典明文规定及出台司法解释规范适用等阶段。
1.经济性行政法规和文件
20世纪90年代初，随着经济发展，发生了一系列涉及金融投资的诈骗犯罪案件，尤其是1993年北京沈太福非法集资案和1994年江苏无锡邓斌非法集资案。这些案件开启了我国对非法集资进行刑事规制的历程，由此引发大规模的金融立法活动。这些立法活动最初表现为颁布经济性行政法规。
较典型和重要的法规和行政文件，例如，1992年国务院发布的《储蓄管理条例》，明确规定实施非法吸收公众存款的应当追究刑事责任；1993年国务院发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》，规定任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资；同年8月，作为我国较早使用“非法集资”概念的规范性文件，国务院批转的《中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》指出“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”；9月，国务院又发布《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，规定除股份公司股票、企业债券、短期融资券或金融债券外，禁止其余有偿集资活动。
2.附属、单行刑法
上述行政法规和文件颁行不久，不少内容就经过全国人大及其常委会的认可而上升为法律。
1995年，全国人大及其常委会先后颁布《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》，以及全国人大常委会出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。上述“五法二决定”基本确立了中国的金融法律规范体系。其中，单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》正式确立了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。该决定第七条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，最高处十年有期徒刑；第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，最高可处死刑。
此外，1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对非法集资进行了界定，规定“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。
3.刑法典及司法解释
1997年修订的《刑法》增加了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪两节，主要吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的内容。自此，非法集资类犯罪纳入了刑法典的体系。但鉴于立法存在诸多模糊之处，为更好打击非法集资活动，有关部门又陆续出台了一系列文件，尤其是1997年亚洲金融风暴之后，政府及有关部门为强化金融监管明显加大了治理非法集资的力度。
较典型和重要的文件，如1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“未经中国人民银行批准”沿用为成立非法吸收公众存款犯罪的构成要件，并明确解释了该罪所具有的“不特定性”和“承诺回报”两项特征。该规定对犯罪构成要件的解释和具体化，对司法实践具有较大的指导意义。但由此也可看出，中国经济犯罪的刑事立法具有依赖经济性行政法规解释的附属性。
之后，不少文件对“非法集资”做出了界定，并对“非法集资”的主要特征进行了归纳和总结；有些文件甚至对非法集资的形式进行了类型化的列举。
2010年11月，最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2011年1月4日起实施。该解释界定了非法集资行为，细化了非法集资概念的四个特征要件，列举了10类构成非法吸收公众存款罪的具体行为方式，明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定，规定了有关罪名定罪和量刑的标准，同时还规定了不列入犯罪和免于刑事处罚、不作为犯罪处理的豁免规则。
时隔不到四年，2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，就关于行政认定、“向社会公开宣传”、“社会公众”等认定问题，以及共同犯罪、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件、跨区域案件等处理问题作出了详细解释。该意见是对原司法解释和相关法律法规的进一步细化，在犯罪认定上呈现了一定程度的扩张，更进一步体现从严打击非法集资活动的趋势。
透过这些立法变迁，我们看到的不仅是从经济性法规到附属、单行刑法再到刑法典的立法路径，更是国家对非法集资活动持续加大管制、不断从严打击的过程。
然而，非法集资愈演愈烈并呈多发态势的现实却表明，国家采用严厉的刑罚规制手段治理非法集资的效果并不理想。
之所以效果欠佳，一个关键的原因就在于立法者对立法背景的忽略。改革开放后，尤其是近二十年，随着市场转型的推进和金融市场的不断完善，立法所依据的社会现实业已发生巨大的变化。但这些变化，尤其是民营经济的急速发展及其所面临的艰难的融资困境，却被立法者或基于各种担忧而有意无意地忽略掉，进而导致在立法、司法过程中出现了种种问题。这些问题及立法背景的具体变化，后文将有更详细的分析。
此前，冯兴元教授在2013年亲自率队调查湘西曾成杰非法集资死刑案，并曾在《东方早报》发布长达1万6千字的调查报告，对曾成杰的判罪提出疑问。也有多位经济学家长期关注非法集资罪这一口袋罪的问题，在要求废除集资诈骗死刑判决的同时，要求废除非法集资罪这类罪名。
建议书指出，吸纳资金是否用于生产经营，应作为罪否的关键因素。集资款用于生产经营的，应排除在非法吸收公众存款罪名之外。同时，应对集资款用途的比例作出界定，只有当行为人把集资款用于个人消费或挥霍的比例，大于用于投资或生产经营活动的比例时，才能认定其具有非法占有目的。
建议书同时提到，长远来看，随着金融体制改革的不断深入和金融体系的完善，应废除金融管理本位主义的“非法吸收公众存款罪”。 此外，建议书呼吁制定《民间借贷法》，明确合法民间借贷和非法吸收公众存款罪的界限。该文特别提出，应突破现有民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，根据地方经济条件和民间借贷的情况等因素综合确定。以下为报告全文：
非法集资类犯罪的立法反思与建议
一、引言
长期以来，民营企业的生存环境十分艰难，其中一个表现就是融资困难。一方面，企业发展需要资金的支持，但民营企业却很难从现有金融体系中获取资金，不得不自谋出路；另一方面，民间融资者常被冠上“非法集资”之名，遭受严厉打击，甚至因触犯集资诈骗罪而面临极刑。例如：
——2003年2月，山西璞真事业集团董事长聂玉声因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑10年；
——2003年3月，四川成都新蓉新股份有限公司董事长田玉文因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑11年；
——2003年5月，河北徐水孙大午因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年；
——2004年11月，辽宁营口东华集团董事长汪振东因集资诈骗罪被判处死刑；
——2006年6月，亿霖木业集团负责人赵鹏运因非法经营罪被判处有期徒刑15年；
——2009年3月，浙江温州市乐清“会主”高秋荷因组织“经济互助会”高息吸纳会钱，以集资诈骗罪被判处死刑；
——2009年8月，浙江丽水市杜益敏因集资借新还旧积欠巨资，以集资诈骗罪被判处死刑；
——2010年4月，吉林海天实业有限责任公司董事长王希田因集资诈骗罪被判处死缓；
——2010年12月，黑龙江哈尔滨市英霞实业（集团）公司董事长焦英霞因集资诈骗罪被判处死刑，该判决2013年被最高法院驳回；
——2012年，浙江东阳吴英从11位亲友定向集资，以集资诈骗罪初判死刑，后在社会舆论的关注下改判死缓；
——2013年，湖南曾成杰与政府合作进行“三馆”建设，本有能力偿还借贷，却仍因集资诈骗罪被判处死刑。
上述案例只是非法集资类犯罪的一个缩影。事实上，近十年来我国对非法集资一直保持高压态势，对非法集资行为的惩治极为严厉。据2013年11月处置非法集资部际联席会议公布，2005年以来，公安机关年均立非法集资案件2000多起，年均涉案金额200亿元左右；2008年以来，共破案1.6万余起，挽回经济损失近500亿元。法院受理非法集资犯罪案件逐年上升，2011年、2012年受理案件分别为1274起、2223件，上升约79%；连续两年重刑率均超过30%。
刑法严惩非法集资活动的预期设想与非法集资现象愈演愈烈的现实之间形成的巨大反差，让我们不得不进行反思。上述不少饱受争议的非法集资案件，如孙大午案、吴英案等，不仅暴露了我国相关法律法规在规制非法集资活动中存在种种问题，而且表明近年来非法集资类犯罪口袋化的趋势日益明显，由此导致民营企业的生存环境进一步恶化，直接影响了我国市场经济的健康发展。
因此，如何改变立法和政策，有效区分合法集资行为、一般违法行为和犯罪行为，实现“口袋罪”的除罪化，保障惩治非法集资类犯罪的公平合理，并进一步推动经济犯罪和财产犯罪领域的死刑废除，从而充分保障民营企业家的合法权益，促进市场经济发展，这具有重大而迫切的现实意义。
本报告旨在梳理非法集资类犯罪的现行法律和政策，基于犯罪构成的理论和司法实践，分析非法集资类犯罪认定和适用中存在的问题，并在此基础上参照域外经验，结合我国实际，最终提出既符合中国国情又切实可行的立法和政策建议。
二、非法集资类犯罪的立法演变与犯罪构成
非法集资并非现行刑法上的一个具体罪名，而是指一类犯罪行为。根据现行刑法和相关司法解释以及实践作法，刑法中涉及非法集资的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪、组织、领导传销活动、非法经营罪等7个罪名。
其中，擅自设立金融机构可视为非法集资的准备行为；非法吸收公众存款、欺诈发行股票、债券、擅自发行股票、债券、组织、领导传销活动、非法证券、基金当中的非法经营5个罪名属于非法集资类犯罪的主体罪名；非法吸收公众存款罪属非法集资犯罪的一般法规定，其他4个主体罪名属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。
(一)立法演变
非法集资类犯罪并非一开始就存在，旧刑法典未有专门规定，它是伴随着社会经济的发展而逐渐被纳入到刑法体系中，并最终在刑法典中出现了相应的罪名。20世纪90年代以前，非法集资活动极少发生，很少受到关注。但到20世纪90年代，伴随着经济的快速发展和金融市场的初步形成，非法集资活动初见端倪。1993年，北京长城机电科技产业公司总裁沈太福因贪污罪和受贿罪被判死刑，这是较早进入人们视野的非法集资案件，被视为改革开放后“非法集资第一案”。
纵观整个立法变迁过程，非法集资类犯罪大致经历了从经济性行政法规，到附属、单行刑法，再到刑法典明文规定及出台司法解释规范适用等阶段。
1.经济性行政法规和文件
20世纪90年代初，随着经济发展，发生了一系列涉及金融投资的诈骗犯罪案件，尤其是1993年北京沈太福非法集资案和1994年江苏无锡邓斌非法集资案。这些案件开启了我国对非法集资进行刑事规制的历程，由此引发大规模的金融立法活动。这些立法活动最初表现为颁布经济性行政法规。
较典型和重要的法规和行政文件，例如，1992年国务院发布的《储蓄管理条例》，明确规定实施非法吸收公众存款的应当追究刑事责任；1993年国务院发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》，规定任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资；同年8月，作为我国较早使用“非法集资”概念的规范性文件，国务院批转的《中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》指出“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”；9月，国务院又发布《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，规定除股份公司股票、企业债券、短期融资券或金融债券外，禁止其余有偿集资活动。
2.附属、单行刑法
上述行政法规和文件颁行不久，不少内容就经过全国人大及其常委会的认可而上升为法律。
1995年，全国人大及其常委会先后颁布《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》，以及全国人大常委会出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。上述“五法二决定”基本确立了中国的金融法律规范体系。其中，单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》正式确立了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。该决定第七条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，最高处十年有期徒刑；第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，最高可处死刑。
此外，1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对非法集资进行了界定，规定“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。
3.刑法典及司法解释
1997年修订的《刑法》增加了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪两节，主要吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的内容。自此，非法集资类犯罪纳入了刑法典的体系。但鉴于立法存在诸多模糊之处，为更好打击非法集资活动，有关部门又陆续出台了一系列文件，尤其是1997年亚洲金融风暴之后，政府及有关部门为强化金融监管明显加大了治理非法集资的力度。
较典型和重要的文件，如1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“未经中国人民银行批准”沿用为成立非法吸收公众存款犯罪的构成要件，并明确解释了该罪所具有的“不特定性”和“承诺回报”两项特征。该规定对犯罪构成要件的解释和具体化，对司法实践具有较大的指导意义。但由此也可看出，中国经济犯罪的刑事立法具有依赖经济性行政法规解释的附属性。
之后，不少文件对“非法集资”做出了界定，并对“非法集资”的主要特征进行了归纳和总结；有些文件甚至对非法集资的形式进行了类型化的列举。
2010年11月，最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2011年1月4日起实施。该解释界定了非法集资行为，细化了非法集资概念的四个特征要件，列举了10类构成非法吸收公众存款罪的具体行为方式，明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定，规定了有关罪名定罪和量刑的标准，同时还规定了不列入犯罪和免于刑事处罚、不作为犯罪处理的豁免规则。
时隔不到四年，2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，就关于行政认定、“向社会公开宣传”、“社会公众”等认定问题，以及共同犯罪、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件、跨区域案件等处理问题作出了详细解释。该意见是对原司法解释和相关法律法规的进一步细化，在犯罪认定上呈现了一定程度的扩张，更进一步体现从严打击非法集资活动的趋势。
透过这些立法变迁，我们看到的不仅是从经济性法规到附属、单行刑法再到刑法典的立法路径，更是国家对非法集资活动持续加大管制、不断从严打击的过程。
然而，非法集资愈演愈烈并呈多发态势的现实却表明，国家采用严厉的刑罚规制手段治理非法集资的效果并不理想。
之所以效果欠佳，一个关键的原因就在于立法者对立法背景的忽略。改革开放后，尤其是近二十年，随着市场转型的推进和金融市场的不断完善，立法所依据的社会现实业已发生巨大的变化。但这些变化，尤其是民营经济的急速发展及其所面临的艰难的融资困境，却被立法者或基于各种担忧而有意无意地忽略掉，进而导致在立法、司法过程中出现了种种问题。这些问题及立法背景的具体变化，后文将有更详细的分析。
