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通过中间人介绍向他人借款行为之定性

裁判要点 行为人利用中间人介绍向他人借款,如果借款信息没有向社会不特定对象传播,借款对象属于可控范围内,该行为不宜认定为犯罪。相关法条 1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 2、《最高人民

裁判要点

    行为人利用中间人介绍向他人借款,如果借款信息没有向社会不特定对象传播,借款对象属于可控范围内,该行为不宜认定为犯罪。

相关法条

    1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条

    2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条

基本案情

    2010年11月至2012年6月间,被告人肖某在经营分宜县景欣时尚宾馆期间,以资金周转为由,通过出具借条等凭证,承诺支付高息、短期内还本付息的方式,先后向钟某、乐某等15人借款1600000元,具体如下:

   1、肖某与钟某系普通朋友,2010年10月至2012年7月间,肖某共向钟某借款23万元。月息5分的5万,月息3分的18万;

   2、肖某与乐某系普通朋友,2011年1月,肖某以资金周转为由,向乐某借款25万,月息4.5分;

   3、肖某通过林锐认识林军,2011年5月至2012年3月间,其因股东退股需要资金等原因共向林军借款60万元,月息5分的200000元,月息8分的300000元,月息1角的100000元;

   4、2011年8月29日,肖某通过袁珠生介绍向熊美荣借款2万元,月息1角;

   5、2011年9月18日,肖某通过李国全介绍,以景欣宾馆装修需要资金为由向聂兰仔、袁霞借款100000元,月息1角;

    6、肖某因雇赖细苟、黄传根为其装修住房及宾馆而欠两人装修款,亦没有支付大理石货款给大理石老板钟茂生,2012年春节前,赖细苟、黄传根去找钟茂生结账,因肖某无力支付,其便要求两人帮忙借款周转下,两人便推荐了钟茂生,2012年1月21日,肖某向钟茂生借款三万,当场支付利息1500元;

    7、钟梅根因经常入住景欣时尚宾馆而认识肖某。2012年2月,肖某以做生意周转为名,向钟梅根借款5万元,月息1角,借期一个月,当场扣除5千元利息;

    8、2012年5月8日,因钟梅根要肖某归还5万借款,肖某无力归还,便在钟梅根的介绍下,肖某向黄春云借款5万,月息5分,借期三个月,借款用于归还钟梅根的欠款;

    9、2012年4月21日,肖某通过袁珠生、袁江勇介绍,以资金周转为名向袁小根借款5万元,借期四个月,口头约定月息4分。

    10、2012年4月30日,肖某通过袁珠生介绍向袁江勇借款6万元,借期一个月,月息5分;

    11、2012年6月8日,肖某通过李百根介绍,以景欣宾馆装修需要资金为由,向袁红军借款10万元,借期一年,月息五分;

    12、2012年6月19日,肖某通过袁珠生介绍向袁建生借款6万,借期一个月,口头约定月息一角,当场支付月息6000元;

    新余市中级人民法院审理后查明的事实与一审认定的一致,另查明,上诉人肖某向15名出借人的借款方式如下:1、直接向出借人借款的情形,包括钟某、乐某、林军、赖细苟、黄传生、钟梅根;2、通过中间人介绍借款的情形,包括熊美荣、聂兰仔、袁霞、钟茂生、袁小根、袁江勇、黄春云、袁红军、袁建生。

裁判结果

    江西省分宜县人民法院于2013年11月5日作出(2013)分刑初字第111号刑事判决,认定被告人肖某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金50000元。宣判后,被告人肖某不服,向江西省新余市中级人民法院提出上诉。

    新余市中级人民法院审理后认为,上诉人肖某没有通过“媒体、推介会、传单、手机短信”等大众媒介向社会宣传,其借款对象也不是社会上不特定人,不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)的规定。原审认定事实清楚,但适用法律错误,据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项、第二百二十五条第一款第(二)之规定,判决如下:撤销江西省分宜县人民法院(2013)分刑初字第111号刑事判决;上诉人肖某无罪。

评析

    本案的争议焦点为:肖某对外借款的手段是否符合《非法集资解释》所列举的途径;肖某的借款对象是否是社会不特定对象?对此,存在二种意见:

    第一种意见认为, 1、肖某的借款宣传方式虽然没有利用司法解释列举的诸如“媒体、推介会、传单、手机短信”等大众媒介,但其通过中间人袁珠生、李百根等人向社会上不特定的对象借款,其本质也是一种变相的宣传方式,符合公开性的特征要求;2、肖某借款的对象不仅仅局限于其认识的朋友,也包括通过中间人介绍的其原先不认识的袁小根、袁江勇、熊美荣、袁建生等人,即其借款对象具有不特定性,属于向社会不特定对象吸收资金,故其行为也符合社会性特征;上诉人肖某的借款行为符合刑法及《非法集资解释》对非法吸收公众存款罪所设立的构成要件,构成非法吸收公众罪。

    第二种意见认为:1、肖某直接向钟某等借款之前就认识的对象借款自不用赘述,其通过中间人介绍借款的方式也与《非法集资解释》第一款第二项列举的“媒体、推介会、传单、手机短信”在宣传可能达到的范围存有本质的不同,不符合公开性的要求;2、肖某通过中间人介绍,一对一的向他人借款的对象具有特定性,也不符合非法吸收公众存款对出借人为社会不特定对象的要求。

    我们认为第二种意见是正确的。

   《非法集资解释》对吸收资金的行为是否构成非法吸收公众存款罪设定有四个条件,理论界一般归纳为:非法性、公开性、利诱性以及社会性。其中公开性和社会性在司法实践中较易产生争议。

    1、《非法集资解释》规定构成非法吸收公众存款罪,吸存行为必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的方式向社会宣传。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资意见》)第二条关于“向社会公开宣传”的认定问题也明确指出:“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。从以上司法解释可以看出,司法解释对公开性的要求是采用“列举+兜底“的方式予以规定的,对于司法解释没有明确的宣传途径,司法实践中该如何认定?我们认为通过对《非法集资解释》和《非法集资意见》的体系解释,可以发现非法吸收公众存款罪所要求的向社会公开宣传的途径,其宣传的对象是社会上的不特定人,宣传可能达到的范围是集资人无法控制的,可能获得该集资信息的受众是集资人事先无法预知的。行为人通过类似途径向社会发出的集资宣传类似于民法上的要约邀请,即任何人只要依据这一要约邀请向集资人发出欲提供借贷的要约,集资人均会与其建立资金借贷关系。

    本案中,肖某借款的途径有两种,一种是没有宣传,直接向包括钟某、乐某等之前认识的“亲朋”借款;一种是通过中间人袁珠生、李百根等人向包括聂兰仔、袁霞等之前不认识的人借款。但分析这两种宣传方式,其借款的对象都是特定的,其通过中间人的介绍所指向的借款对象都是特定的一人,且也没有因为其向这些人借款而导致其吸收资金的信息向社会公众二次扩散,不符合“口口相传”的特征。故肖某借款的途径与非法吸收公众存款的所要求的宣传方式不具有同质性,不符合公开性的要求。

    二、《非法集资解释》还对认定非法吸收公众存款罪设立有“社会性”要求,借款的对象必须是社会公众,即社会上不特定对象。但对于社会公众的内涵,司法解释并没有给出明确的答案,理论界对这一问题也是莫衷一是。我们认为,在司法实践中,对于判断借款对象是否属于社会公众可以从借款的宣传方式、以及对出借人是否设定准入条件加以认定。如果集资人通过电视、网络、报刊等大众媒介向社会公众宣传,其宣传的对象是不特定的人,任何通过这一宣传媒介获悉该集资信息的人都可能成为集资人的集资对象,集资人对出借人也并无设定相关的借贷准入条件,只“认钱不认人”,那么,集资人的借款对象就应认定为社会不特定人。

    通过前面对公开性的分析,我们认为,无论是肖某向朋友借款,还是通过他人介绍向原来不认识的人借款,其借款的对象都是相对特定的,其对可能与其发生借贷关系的人的范围有一个大概的预判,不具有不可预料性和不可控性,其借款的对象不具有不特定性。

    综上,上诉人肖某的借款行为在宣传手段及借款对象方面不符合非法吸收公众存款所要求的公开性和社会性,不构成非法吸收公众存款罪。

资讯标签:中间人 行为

 责任编辑: 张海清

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