乔法官：我是一名专业技术人员，2007年1月在一次招聘会上被一家信息技术公司看中，他们邀请我担任该公司项目部经理，但称需与某劳务公司签订派遣协议。当时考虑到对方开出的薪酬不错，福利条件也很好，所以我也没计较就签了劳务派遣协议。协议是两年一签的，我们签的最后一份协议应该是到今年年初到期。到期后没人找我续签，因为忙，我也没有在意。3月初，因为我发现上个月工资给多扣了一千多块钱，我问办公室，他们说是因为我有三天病假扣的款。可据我所知，公司有政策，工作十年以上的老员工，三天内的病假都不扣工资的。我提出质疑后，办公室工作人员讲，他们公司已经和劳务公司签了外包合同，我已不属于劳务派遣员工了，不能再享受信息技术公司的福利待遇了，我所有的待遇都要去按照签外包合同的劳务公司定的标准执行。我非常惊讶，我的工作内容、工作场地一直没有发生过变化，也没人和我来谈过转外包的事，怎么我一下就从派遣员工变成了外包员工了？现在信息技术公司又要撇清与我的关系。请问派遣和外包有什么区别，我的权益到底应该由谁来保障，这种未经我同意就将我转为外包员工的做法合法吗？
读者潘先生潘先生：
劳务派遣最早源于20世纪初的美国，因其弹性化、低成本的优势被世界上大多数国家所接受。21世纪初，劳务派遣的用工形式在我国也迅猛发展。劳务派遣公司与派遣员工建立劳动关系后将其派遣至实际用工单位工作，对派遣员工的管理和监督则交由实际用工单位行使。这种用工形式给临时性、辅助性、替代性的用工需求带来了便利，但也产生了部分企业利用劳务派遣形式逃避应尽法定义务的情形。为切实保障劳动者合法权益，近年来国家加强了劳务派遣用工的规制，对于劳务派遣的准入资质、岗位限制、用工比例、用工单位及派遣单位的责任分配等做了明确。随着派遣用工的限制越来越严格，有的用工单位将原劳务派遣的员工直接转为了本单位直接用工，也有的选择服务外包的方式来应对。我们说的服务外包，通常是指发包单位通过协议将自己的部分业务交由承包单位负责，并直接与外包公司结算服务费用。劳务派遣转为服务外包的，劳动者工作场所、工作内容即使不变，但其相应保障会产生较大变化。根据法律规定，劳务派遣中，用工单位虽非派遣员工劳动关系所在单位，但其仍负有支付工资、提供劳动保护等义务，并应实行同工同酬。而服务外包，根据合同相对性的原则，从事外包业务的员工只与承包单位存在劳动权利义务关系，其不能直接向发包单位提出工资、待遇等主张。为避免企业借外包侵害劳动者合法权益，相关法规亦明确，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣规定处理。服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣转为外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。区分是派遣还是服务外包，要结合单位之间的协议、与劳动者之间的合意、规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。你原与派遣公司之间签订的派遣协议已经到期，劳务派遣公司有义务与你协商续签劳务派遣协议。如两单位达成外包协议，亦应将相关事实告知劳动者，以便你选择是否续签合同。从你所述看，劳务派遣公司及实际用工单位在原合同到期后均未告知你相关事实，是有责任的。如你不认可上述权利义务的变更，那么因你原派遣协议已经到期，你们双方又未达成新的合意，故你并不当然的转为劳务派遣公司的外包员工。你可以要求实际用工单位即该信息技术公司给予你享受相应工资福利待遇。至于今后何去何从，还需你综合考量后做出决定。
（上海市第二中级人民法院民三庭审判长，2012年度全国法院办案标兵 乔蓓华）
