2014年3月31日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对各类民事债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论，形成了江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要（以下简称《纪要》/审判研究订阅号已于4月16日推送），对实践中各种以物抵债行为的性质和效力进行厘清和规范，为全省法院正确处理债权债务关系提供具体的参考依据。为便于在审判实践中正确理解和适用《纪要》的有关内容，现将《纪要》的起草背景及主要内容予以说明。
一、《纪要》的起草背景
近年来，在人民法院审理的各类债权债务纠纷案件中，以物抵债的现象较为普遍。据不完全统计，近三年来，全省法院在案件审理中涉及以房抵债的案件约1500余件，这里不包括以动产和权利的抵债。以物抵债之所以引起我们的关注，是因为抵债的案件大都以法院出具调解书的方式结案，而在调解书的背后往往难脱恶意诉讼或虚假诉讼的嫌疑，有的已被查实就是虚假或恶意诉讼。抵债的目的或者是为转移责任财产、逃避债务承担；[1]或者是为牟取不当利益、有违社会诚信；[2]或者是通过以物抵债、规避国家相关政策。[3]有的以物抵债虽然与虚假诉讼无关，抵债的意思表示是真实的，但在债务人资不抵债的情况下，有限的财产通过法院调解书的形式抵给某个债权人，导致其他债权人望调解书而兴叹，法院某种程度上提供了帮助当事人先下手为强、抢先实现债权的平台，这无疑有违法院公平正义的职责所在。这些涉嫌虚假诉讼的抵债案件，有的是当事人故意欺骗法院虚构债权债务，而法院囿于查证手段的有限无从发现；有的是法官因案件考核之故而放松审查的尺度；也有一些案件则是少数法官受利益驱使，放弃原则与当事人串通一气进行虚假诉讼。这些情形的存在，严重影响了司法的权威与公信，同时也让我们思考，以物抵债何以如此易被虚假诉讼所利用，是制度本身的欠缺，还是人们对以物抵债的本质属性存在认识上的误区。为此，我们成立了课题组，开展了专题调研。调研中我们发现，一些曾办理了大量类似案件的法官对以物抵债非常警惕，他们认为，当事人愿意以物抵债实现债权，完全可以自行相抵，为什么还要费时费力进行诉讼，怀疑其背后有利用法院法律文书实现其非法目的的嫌疑，虽然法官们说不出更多的法理，但在实践中谨慎为之，宁愿牺牲调解率也不轻易出具调解书。但更多的法官则认为，以物抵债是当事人真实意思表示，不能因为这一领域出现了一些虚假诉讼便打破意思自治规则，对虚假诉讼的防范说到底应加强审查，加大打击力度。但问题似乎并非这么简单。当前，社会诚信比较欠缺，虚假诉讼屡见不鲜，为加大防范和查处力度，江苏法院近几年采取了一系列举措，2012年省法院出台了（2012）苏高法审委14号《关于防范虚假诉讼的纪要》，明确了在十类案件和十种情形中要严防虚假诉讼；2013年，省法院又与省检察院、省公安厅、省司法厅联合出台了《关于防范和查处虚假诉讼的规定》，明确了人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关建立联合防范和查处虚假诉讼案件的工作机制，以形成查处和防范的合力。这些规定着眼于从宏观层面形成对虚假诉讼的防范和查处机制，但是还缺少微观层面的操作规则，当面对当事人看起来“真实”的意思表示，法官是同意还是不同意以物抵债，如果不同意则理由和依据是什么。在对实务中形形色色的以物抵债行为进行了调研了解的基础上，我们对照了我国合同法、物权法等相关规定，比较了域外法及我国台湾地区民法后提出了处理意见，经多次征求实务界、学界的意见后，形成了报审委会送审稿。经审委会研究形成了纪要。现将纪要的主要内容作一介绍：
二、正确认识以物抵债
纪要明确，“以物抵债”是指债权人与债务人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。
人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。
（一）以物抵债的定义
以物抵债在我国现行法上没有明文定义，但实体法上涉及担保物权实现时允许当事人以担保物协议折价消灭债务。[4]建设工程中涉及施工人的工程价款优先权，合同法第286条同样也允许承发包双方可以将工程折价受偿。执行程序中的以物抵债，更有贯彻民诉法意见第301条的明确规定，即“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条，也对流拍情况下的以物抵债也作了同样的规定。[5]
从上述规定来看，以物抵债是法律所允许的一种债权实现、债务消灭的方式。以物抵债是通俗的说法，如果从规范的角度不妨作上述定义。
（二）以物抵债的要件
以物抵债一般来说有三个方面的要件：一是有基础性债的关系存在；二是有用特定物清偿他种债务的合意；三是特定物清偿导致原债务的消灭。
（三）以物抵债的类型
实务中，以物抵债情况比较复杂，从不同的角度看，有以下几种不同的类型:
1、从抵债设立的时间来分：有债务履行期限届满前的以物抵债，也有债务履行期限届满后的以物抵债。
2、从所抵之物形态来分：有动产以物抵债（进口押汇、融资融券），也有不动产以物抵债（商品房和土地）。
3、从合意内容及履行情况来分：有已发生物权变动的以物抵债，也有尚未发生物权变动的以物抵债。
4、从诉讼阶段来分：有当事人诉讼前的以物抵债，有诉讼调解中的以物抵债，也有执行中的以物抵债。
归纳这几种抵债的情形，我们可以发现，在不同的抵债背后，当事人的真实意图主要有两种，一种是为了债的担保，另一种是为了债的履行。“以物抵债”困惑人们的原因在于：一方面，债法上没有代物清偿的有名合同，物权法上也没有承认让与担保的非典型抵押；但另一方面，实践中却出现大量的各种形态的以物抵债现象。对或为担保、或为清偿的抵债如何规范，我们认为，应当根据各种不同的具体情况来判断其不同的法律性质，进而正确认定其效力。
[1] 2009年7月21日，林某与某房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定林某以226万元价格购买该房产公司别墅一套，林某首付46万元，余款180万元以贷款支付。8月11日，林某与某银行、房产公司签订《个人购房担保借款合同》，约定林某以所购房屋作为180万元贷款的抵押，但考虑到抵押贷款的办理有段时间，房产公司承诺为该贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订至林某取得房屋权属证书并办妥抵押登记手续时止。2010年10月，某银行办理抵押登记时发现房屋已被过户至他人名下。银行以房产公司为被告诉至某区法院，要求房产公司偿还林某的贷款。在2010年9月19日，某物资公司向该市另一区法院起诉，要求林某偿还借款150万元及利息。法院出具调解书，确认由林某用从房产公司所购买的别墅折抵。物资公司持调解书将涉案别墅过户至自已名下。该案被怀疑有虚假诉讼的嫌疑，目前正在审查之中。
[2] 李某某于2010年6月向某法院起诉，称朱某某曾向其借款15万元，因无力偿还，其与朱某某在2003年5月1日签订了房屋买卖协议，朱某某以15万元的价格将其父母的拆迁安置房售与李某某，该购房款用以抵销朱某某对李某某的欠款。后因房价上涨，朱某某迟迟不肯过户。为此李某某诉至法院，要求朱某某履行房屋买卖合同，协助办理房屋过户手续。法院在审理中查明，朱某某父母的拆迁安置房登记在朱某某名下的情况，同时朱某某父母去世后其他继承人放弃继承，对朱某某处分房产的情况不持异议。审理中，双方同意调解解决，并签订了调解协议：一、确认双方于2003年5月1日签订的房屋买卖协议合法有效，该购房款抵偿李某某的欠款。二、朱某某于本调解协议生效之日起七日内协助李某某办理上述房屋及相应车库、阁楼产权变更手续。调解协议生效后，案外人沈某作为利害关系人于2010年12月向检察院提出申诉。认为1997年其即以58000元的价格从朱某某处购得涉案房屋，由于朱某某见房价飞涨，故一直未能履行协助过户义务。但在长达十余年的时间里，该房屋一直由沈某自用和出租。朱某某隐瞒上述事实，签订虚假协议，以此获取民事调解书，损害了其合法权利，请求撤销民事调解书。法院经再审审理，认定李某某与朱某某的诉讼是以合法形式掩盖非法目的，损害他人合法利益，裁定撤销原民事调解书。
[3] 2012年5月3日，某县法院受理王某诉韩某民间借贷案。韩某为美国籍，居住地在上海。韩某欠王某钱款1万元。该院当天立案，当天经调解结案，调解书内容为被告韩某用其所有的沪A00622号桑塔纳轿车折抵，并协助原告办理车辆过户手续。与此相同的案件有56起，被告身份均为外国籍或台湾人、居住地在上海、欠款金额1万元左右。后该案经复查认定构成虚假诉讼。当事人的目的在于通过法院的法律文书，以低价获取上海车牌照。
[4]《物权法》第195条第一款：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的其他实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
[5] 最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条第一款：拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
三、以物抵债的识别与性质效力认定
（一）关于债务未届清偿期之前的以物抵债
1、“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”
以物抵债从时间上来分大致有两种情况：债务履行期届满前约定以物抵债、债务履行期届满后的以物抵债。在债务尚未到履行期时约定抵债，其本意有债的担保之意。而履行期届满后的相抵实质是消灭债权债务关系。
债务履行期届满前的抵债，有抵押之意但却以抵债之名。当事人为何抛弃“担保之王”的抵押而用抵债形式，究其本意，是在保障债权的同时规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用等种种限制。但这种约定却有流质抵押或流质质押之嫌。我们知道，流抵契约(流押、流质契约)是指在债务履行期届满前，抵押权人或者质押权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。流抵契约的特征：（1）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定；（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系；（3）在客体上，流抵契约针对的权利，是担保标的物的所有权归属；（4）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保标的物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。由于流抵契约是直接以担保物的价值实现债权人的利益，没有经过一个评估或清算的程序，所以，容易出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而损害担保物的提供者的利益，故许多国家通过立法明令禁止。如《德国民法典》、[1]《日本民法典》[2]均明确禁止以契约处分质物。我国台湾地区以前对流抵条款也予禁止，但2007年经过修订后有限承认了流抵条款在当事人之间的效力。台湾地区民法典第873条[3]之一规定了两层意思，一是流抵约定在当事人之间有效，但非经登记，不得对抗第三人；二是在所有权转移之时需经过清算。如抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。如此改造避免了流抵制度本身的缺陷，不失为与时俱进的做法。我国《担保法》第40条、[4]第66条[5]以及《物权法》第186条、[6]第211条[7]仍明令禁止流抵契约。
再来看债务未届清偿期之前双方约定以物抵债的情形，同样容易出现所抵之物的价值超过被抵之债的债权额，从而损害抵债之物的提供者的利益，这种约定也有流抵之弊。在我们曾经审理的江苏天骄公司与南通三建公司土地使用权纠纷一案中，最高人民法院即表明了这样的观点。该案基本情况是：天骄公司于2006年12月以466万元价格从当地国土部门受让一国有建设用地。经规划部门批准，准备开发别墅楼工程项目。2008年12月，天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。工程于当年10月开工，双方约定天骄公司按每月形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久，双方便因天骄公司无力付款，以致三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷。问题闹到当地政府部门，政府清欠办介入协调。2009年1月3日，天骄公司与三建公司达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在09年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。而天骄公司的主要抗辩理由是，补充协议是受胁迫所签，协议无效。一审法院经审理认为，补充协议合法有效，双方约定的土地使用权转让条件已成就，故判决三建公司自判决生效之日起取得天骄公司项下的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更登记手续。天骄公司不服上诉。二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。天骄公司在向我院申请再审被驳回后，申诉至最高人民法院。最高人民法院经审查认为，补充协议中以土地抵工程款的约定系流质契约，根据相关规定属于无效条款。故应当对涉案土地进行评估，折价后支付三建公司的工程款。
我们认同最高法院的观点，南通三建说到底享有300万元的债权，但是在未经过评估、清算等程序时，便根据双方协议享有天骄公司建设项目的权利，而在房地产市场行情看涨的情况下，南通三建获得了远远超过其债权额的物权，这对天骄公司、或者如果天骄公司还有其他债权人的，其利益受到很大的影响，这也是当事人申诉不止的原因所在。当然，也有同志会质疑，协议是当事人自愿达成的，如果任意推翻不也有违诚实信用吗？在这里，公平与诚信确实有了冲突，但是法律禁止流质抵押是从不损害双方利益和不特定社会主体利益的角度进行的规范，是法律理性的选择。在债务未届清偿期前带有流抵性质的以物抵债，我们认为同样应持否定的态度。当然，也有观点认为，以物抵债毕竟不是抵押、且当事人约定抵债是有对价的。对此，我们认为，对当事人之间法律关系的认定应看其本质，债务未届期时约定以物抵债，本质为担保，同时这种约定同样存在流抵的缺陷和隐患，故不应简单地以意思表示真实、有对价便认定其效力。
当然，实践中以物抵债的表现形式有多种，有的虽不直接明确以物相抵，但却以“债权人有权以借款额收购抵债的房产”，或者“债权人收购抵债房屋，欠款自动转为购房款”、“要求债务人向其出具授权委托书，授权债权人作为债务人的代理人，有权转让抵债的房产，转让价款偿还欠款”等。对各种不同的表现形式应认真审查其抵债的本质。
2、“当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。”
流抵契约之所以被否定，是因为这种事先对物的权属的约定有可能损害物的提供者的利益，对其他债权人也不公，当然如果市场行情走低对债权人的利益也是一种损害。但如果当事人在抵债协议中约定了在债务履行期届满时应进行清算，则这种约定避免了流抵的弊端，应承认其在当事人之间的有效性，但这种约定并不能对抗其他债权人。因为，如果承认其具有对抗效力，无疑变相承认了另一种债的担保方式，将架空我国的抵押制度和质押制度。且如此规定，既尊重了当事人约定，又体现了法律的开放性。
3、“当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。”
让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。所以“让与”二字意思很明确，让与的是所有权，这是一种非典型担保方式。让与担保也有三个特点：第一，让与担保是以转移标的物所有权的方式担保债务清偿。第二，在转移标的物所有权时是需要进行清算的，担保权人取得所有权是暂时的：如果债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人。如债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。第三，担保权人对债务人有债务清偿的请求权。
让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。让与担保有优势也有风险，相较于典型的担保制度，设定让与担保的标的物较为广泛，一些不能用来设定典型担保物权的物却可以用来设定让与担保，且让与担保无须转移物的现实占有，担保物权的实现也由当事人自主为之，无须公权力介入。但风险在于让与担保标的物的所有权权能是分离的，本身带有信托的成份，一旦哪一方擅自处分，都会带来麻烦。并且双方自主实现抵押权，更存在对案外债权人利益造成损害的可能。所以后世不太主张这一制度。但现实生活又是丰富的，如今在德国和日本虽然民法典上都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中已经出现了让与担保的现象，尤其是民间融资中，比如我们在民间借贷纠纷中，出现了一种名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保颇有几分相似。有两起比较典型的案件可以说明：连云港某法院审理的（2011）港民初字第0765号原告陈萍与被告杨慧、汪宝亮、第三人汪伦永房屋买卖合同纠纷案。案情：原告陈萍与第三人汪伦永系再婚。汪伦永在再婚前分两次向汪宝亮借款合计15万元，09年12月19日汪伦永打一借条，约定2010年4月还清。陈萍当天出具担保协议。表示如汪伦永到期不还，由陈萍偿还。陈萍还与债权人汪宝亮的妻子杨慧签订了房屋买卖协议一份，约定陈萍自愿将其婚前私房一套售与杨慧，成交价格10万元，并办理了过户手续。后陈萍诉到法院，以房屋买卖协议非当事人真实意思表示而要求撤销。法院经审理认为，双方之间签订的房屋买卖协议实为债权的让与担保，违反了物权法定原则，遂判定无效。这是一起典型的让与担保形式。
前不久，我庭还受理了张仁清与奥金公司商品房预售纠纷一案的申请再审案件。案情是：2008年2月20日和21日，张永清与奥金公司签订了62份商品房买卖合同。合同约定奥金公司出售房屋与张永清，房屋总价款为2700余万元。但双方同时又签订补充协议，约定房屋实际成交价为1000万元。同时，奥金公司有权在当年的12月22前一次性或分批次以1000万元进行回购。若不能按约回购，则奥金公司应在2009年3月22日前为张永清办妥商品房权属证书。该商品房买卖合同在当地房管部门进行了备案。张仁清实际也支付了1000万元。后奥金公司因资不抵债，向法院申请破产。张永清便向清算组申报自己应当拥有62套房屋的所有权。未得到支持，于是向法院起诉，要求确认房屋所有权归自己所有。一、二审法院均未支持。这个案件中，双方签订的买卖合同实际上是为1000万元的借款作为担保，双方之间真实的关系是借贷关系。
这两个案件都是名为房屋买卖，实为民间借贷关系，区别在一个在债务届期前办理了过户手续，一个是约定债务届期后如果不还则办理过户手续。对这两种情况应当如何认定和处理，有不同意见：（1）对房屋已经办理过户登记的：一种观点认为，它违反物权法定，应当认定无效。另一种观点认为，让与担保是在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突。对双方当事人的利益、对案外债权人的利益也并无损害，应当认定其效力。（2）对房屋没有办理过户登记的情况：一种观点认为，这属于变相的流抵契约，应无效。但也有不同观点，中国人民大学杨立新教授在《中国法学》2013年第3期上发表的《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》中认为，这种情况属于后让与担保，应肯定其效力。台湾的谢在全教授在《物权法论》中是这样认为的：这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍属于无效。我院在去年出台的2013审委会1号纪要中明确“名为房屋买卖，实为民间借贷的，应以当事人真实的意思表示认定双方的法律关系，如经释明，当事人不变更诉请的，判决驳回诉讼请求。”表明了我们对这类情形的态度。而对于债务履行期届满前已转移标的物所有权的抵债行为，我们认为，应区分转移的标的物是动产还是不动产，如涉及不动产的应以违反物权法定而认定无效，主要原因在于实务中不动产让与担保的问题较多，同时还因为不动产抵押制度足可保证债权的安全与实现。至于涉及动产及权利的让与担保，则不作规定，因为目前民法的理论或实践发展中都已逐渐承认动产让与担保的效力，同时，我国也有学者提出，对动产和权利的让与担保别一棍子打死，对此，我们深以为是。
（二）关于债务清偿期届满之后的以物抵债
4、“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”
5、“当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”
6、“债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。”
4-6是对债务履行期届满后当事人以物抵债的处理。债务履行期届满后的以物抵债，其目的是为了清偿债务，因此具有代物清偿的意义。
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。台湾地区民法第319条[8]在债之关系消灭一节对此作出了规定。代物清偿的成立，必须具备四个条件：（1）必须有原债的关系存在；（2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（3）他种给付必须与原定给付不同；（4）须债权人受领他种给付以代原给付。台湾法上对代物清偿的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此仅有当事人的合意尚不足够，[9]须履行物权转移手续。
我国《合同法》对代物清偿没有明文规定。学说也有认为，《物权法》第195条等抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。我们可以比较一下以物抵债与代物清偿，二者的目的都是为了消灭债务，都是以他种给付替代原定给付。二者的表现特征是比较相像的。只是由于我们法律中没有明文规定以物抵债的实践性，所以对实务中的一些情况存在争议。目前在实务当中，以物抵债主要有这样两种情形：
一种是仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实。如上述所举的天骄公司与南通三建的案件便是。另一种是双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付，也就是已经履行了物权转移手续。
对第二种情况即问题5基本上没有争议。因为它完全符合德国、日本和我们台湾地区民法所说的代物清偿。故在所抵之物的权利转移后，当事人之间原债权债务关系消灭，如一方再反悔的，人民法院不支持，但如果抵债行为存在《中华人民共和国合同法》第54条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构进行变更或撤销。同时在所抵之物所有权转移后，发现存在物的瑕疵的，可准用《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定要求债务人承担标的物瑕疵担保责任。
对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可进行释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。如此规定，就是从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作考虑。而之所坚持以物抵债的要物性，基于以下原因：
（1）从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性特点。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。[10]代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。因此，从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。
（2）坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人的利益造成损害的潜在可能性。当然，也有同志会提出，债务人的反悔与不诚信有关，法院不予支持不是助长了这种不诚信吗？我们认为，市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化，虽然债务人言而无信，但利与弊相较，利大于弊，且结果公平，故从保护双方利益角度，以及从权利的均衡分配出发，应当坚持以物抵债的要物性（实践性）。
（3）从现实角度考虑。正是由于我们法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联。某种程度上也保护了法官。所以，在当前社会诚信严重缺失的情况下，更应坚持以物抵债的实践性。
（4）从诉权角度分析，以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债法关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是完全不同的两个领域，审查的理念、规则、要素也完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。而物权则根据物权法定原理，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。而对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。同时在一个债法关系中，对债权与物权都要进行审查，无疑是难以周全的。事实上，我们的法官都是侧重债的关系的审查而忽略物的状态的审查，以致被虚假诉讼所利用。
（5）把以物抵债作为实践性合同对待在我国并非没有法律依据，最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（法释1998第15号）第87条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。说明最高院也认可“只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭”。这从一方面也肯定了抵债协议的实践性。
（6）从救济成本来看，如果当事人仅在案外达成抵债协议，如果有违法律规定，尚可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物抵债，一旦法律文书予确认，如果事后证明有问题，需要付出的司法成本和代价太大。
所以，以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上虽有一定的意义，但在目前的现实阶段，把它作为实践性行为看待更有价值。
四、人民法院对诉讼中当事人自愿以物抵债的处理
1、“在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。”
法院在审理债权债务纠纷案件中，当事人自愿达成以物抵债的协议，并要求法院制作调解书的，对此如何处理，实践中有两种观点：第一种观点认为，法院不应出具调解书，而应继续审理当事人之间原债权债务法律关系。第二种观点认为，法院可以出具调解书，但应当明确该调解书不发生物权转移的效力。《纪要》采纳了第一种观点。因为对当事人在债权到期后的以物抵债，其协议效力应当得到认可。但由于我们所规制的是通过以物抵债实现债权，本质上是债务清偿行为，类似代物清偿，学理上作实践性法律行为看待，故当事人之间的相抵并无障碍，但通过法院制作调解书予以确认会存在不可获知的隐患。以物抵债后，确实有部分案件被虚假（恶意）诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象，法院某种程度上参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦被证明为虚假诉讼、案外人利益受到损害，司法的再救济不仅很难，而且成本较高，更严重的是司法权威与公信受损。故《纪要》规定法院不制作调解书，这既有法理基础，也有现实意义。所以，审判实践中可以先动员当事人撤诉。当事人坚持不撤诉的，仍审理原债权债务关系。
第二种观点支持了当事人意思自治，同时把调解书作为债权文书看待而非《物权法》第28条所规定的确认物权效力的法律文书，既正确合理又非常有意义，但第二种意见并未解决实践中以物抵债中可能存在的隐患。因为，调解书无论是作为债权文书还是物权文书，只是在物权转移的时间上有差别，实务中当天立案、当天调解、当天执行的案例比较多见，即使把调解书作为债权文书，当事人凭此文书依然可以很容易地取得物权，法院在某种程度上仍可能被某些虚假诉讼或转移责任财产的当事人所利用，故不如第一种意见规定来得有效。
2、“当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。”
《民事诉讼法》第195条规定了对人民调解组织主持下达成的调解协议的司法确认程序，对于符合法律规定的，人民法院应裁定调解协议有效。我们认为，当事人通过民调组织的调解实现以物抵债的情形很多，而由于民调组织更强调当事人的合意，对以物抵债的本质属性认识可能不足，故法院在当事人申请确认时应着重审查当事人在协议后有无履行物权转移手续，如尚未履行则认定抵债行为未成立而裁定驳回。之所以未从“协议无效”而驳回申请，基于以下考虑：一是协议是否有效，认定较为复杂，故回避这一问题，而从物权效力角度裁定驳回较为简便；二是符合物权法的规定；三是给当事人自愿履行民调协议留下余地。
五、对当事人利用以物抵债进行虚假诉讼的防范和制裁
1、“人民法院在审理以物抵债的案件中，应加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼。”
以物抵债中的虚假诉讼，大多表现为债权人与债务人虚构债务，以抵债为名转移责任财产，或虚构债务以抵债的方式规避国家限购政策等，因此，人民法院在案件审理中应加强对债的真实性的审查。如审查当事人之间债权债务凭证是否客观真实、双方之间是否存在近亲属等特殊密切关系、当事人对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理、原告轻易放弃权利或者在立案之后立即与被告达成以物抵债协议等等。对有可疑情节的，人民法院要主动加强审查，从源头上杜绝虚假诉讼。
2、“对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。”
实践中，当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产之物的所在地属异地，如何认定其效力？《民事诉讼法》第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。以物抵债虽为消灭债务，但目的在于物权的转移，当事人因抵债引起的争议，应按专属管辖的规定处理，以防止当事人规避专属管辖的规定。最高人民法院在2013年6月28日下发的《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》中对此作了同样内容的规定，同时在实务中我们发现，当事人通过协议规避专属管辖更容易进行虚假诉讼。
3、“人民法院在审理案件中，发现当事人通过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
正所谓道高一尺魔高一丈，虽然人民法院三令五申加强虚假诉讼的防范和查处，但以物抵债却常常被表面上看起来的“自愿、合法”所掩，实际上却是利用抵债牟取不当利益。而以物抵债虚假诉讼之所以屡屡发生，也与打击不力有关，所以人民法院应当举起“严厉打击虚假诉讼、倡导社会诚信”的大旗，充分利用法律的规定，一经查实为虚假或恶意诉讼的，应根据《民事诉讼法》第112条的规定，驳回当事人的诉讼请求。并且，法院还应采取针对性的制裁措施，根据虚假诉讼情节的轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任，对法官违背职业操守、参与造假的，也要严肃查处，清除出法官队伍。
总之，以物抵债是当前司法实践中出现的新情况和新问题，江苏法院出台纪要对以物抵债进行规范，是从源头上、在个案中加强对虚假诉讼的防范。这些规范的大部分内容是限制以物抵债，这样做也许会压缩当事人意思自治的空间，也会被认为与现代合同法鼓励交易、促进交易的精神相违背。但是如果放任以物抵债，无疑更将导致当事人意思的过度扩张而可能危及其他债权人的利益，有损实质正义的实现，更容易导致脆弱的司法权威雪上加霜。所以必须从严把握。当然，我们目前的规定只能说解决了实践中的一部分问题，如何从更深层次上认识和规范以物抵债，还需结合实践中的情况作进一步的研究和探索。
[1]《德国民法典》第1149条：只要债权对于所有人未到期，所有人不得将为清偿而请求转让土地所有人的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人。德国民法典》第1229条：根据出卖权发生前达成的某项协议，质权人如不受清偿或不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权人或转让给质权人的，该协议无效。
[2]《日本民法典》第349条：质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。
[3]台湾地区民法典第873条之一：（一）约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。（2）抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。
[4]《中华人民共和国担保法》第40条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
[5]《中华人民共和国担保法》第66条：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
[6]《中华人民共和国物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
[7]《中华人民共和国物权法》第211条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
[8]台湾地区民法在债之关系消灭一节第319条对此作出了规定：债权人受领他种给付以代原定给付者，其债之关系消灭。
[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第484页。黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年，第670页。邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第452页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第538页。
[10]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第648页
