案情:王某等人利用封建迷信思想谎称被害人封某之子有血光之灾，称他们可以帮封某之子消灾，封某信以为真，就按王某等人的指示将家里的3万余元取出暂时交给王某用以“挡灾”，并按王某等人授意回家煮鸡蛋，等封某将鸡蛋煮熟想要拿回自己的钱时，王某等人已经携款逃走。
分歧意见:对于王某等人的行为如何定性，现有三种不同的意见。
第一种意见认为，王某等人将他人交给自己保管的财物，非法据为己有，应构成侵占罪。
第二种意见认为，王某等人使用虚构的事实，骗取被害人的信任，并错误地交付了财物，符合诈骗罪的特征，应构成诈骗罪。
第三种意见认为，王某等人趁被害人回家煮鸡蛋之际，将钱偷偷拿走，属于秘密窃取，应构成盗窃罪。
评析:笔者同意第三种意见。理由如下:
王某等人的保管行为不具有合法持有的前提。将他人交由自己代为保管的财物非法占为己有、数额较大、拒不交出是侵占罪客观表现之一。但是它有一个重要前提，就是持有他人财物的行为必须是通过正当、善意、合法的手段持有，否则不构成本罪。本案中，王某等人是通过虚构的事实，骗取了封某的信任，将家中3万余元取出暂时放在王某手里“挡灾”，王某等人暂时持有封某的3万余元不具有“合法持有”的前提，不构成侵占罪。
封某的交付行为不具有“转移所有或占有”的意思表示。诈骗罪中，被害人的交付行为是一种实质意义上的交付，即被害人的交付具有“转移所有或占有”的意思表示。而在本案中封某将3万余元交给王某等人，是因为听信了王某等人的谎言，其目的是用来“挡灾”的，是暂时性放置王某等人手中，等“消灾”后还是要拿回来的，不具有“转移所有或占有”的意思表示。因此，王某等人并没有因虚构事实的手段而达到使被害人“转移所有或占有”的目的，其行为不构成诈骗罪。
王某等人非法占有财物的关键手段是“窃取”。在诈骗和盗窃行为交织的犯罪中，判定犯罪行为性质，关键要看行为人非法占有财物的手段。在诈骗罪中，行为人是通过虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，从而自愿交付财物，“骗取”是关键手段。而盗窃罪中，行为人非法占有财物的关键性手段是秘密窃取。本案中，王某等人假扮风水先生使用欺骗手段，创造了可以趁被骗人不备秘密窃取财物的条件。虽然作案中欺骗行为占据了整个过程的大部分，但其最终非法占有财物的关键手段是秘密窃取钱款的行为，所以王某等人的行为构成盗窃罪。(作者：贺进森 单位:河南省陕县人民检察院)
