毒品从非法制造到最终被消费，往往需要经过贩卖、运输等多个流通环节，实践中通常将处于流通环节的上游者称为“上家”，处于流通环节的下游者称为“下家”。贩卖毒品的犯罪嫌疑人被司法机关抓获后，供述其上家贩卖毒品被查证属实或者使上家贩卖毒品案件得以侦破的情形能否认定为立功，理论界和司法界存在分歧。目前，多数观点倾向于认为供述上家贩卖毒品的行为，属于犯罪嫌疑人交代自己案件毒品来源的行为，属应当交代的事实，不属于刑法规定的揭发“他人”犯罪事实的情形，不构成立功。
此类情形能否构成立功不仅关系到刑法第68条关于立功规定的理解和适用，也关系到犯罪嫌疑人刑事责任的轻重，特别是当犯罪嫌疑人贩卖毒品数量达到死刑适用标准时，该情节会影响死刑的适用。笔者认为，将毒贩交代上家贩卖毒品的行为认定为立功，符合立功的规定。
毒品买卖双方的行为各自独立。贩卖毒品案件一方构成犯罪并不以对方构成犯罪为前提，一方相对于另一方而言，属于刑法上规定的“他人”。将毒贩交代上家贩卖毒品的行为解释为刑法第68条规定的揭发“他人”犯罪行为，在文义上没有障碍。
如实供述贩卖毒品案件中的上家并不属于犯罪嫌疑人需如实回答(供述)的必备内容。根据刑诉法的规定，如实回答(供述)侦查人员的提问是犯罪嫌疑人的法定义务，此类案件能否定性为立功关键在于如何理解“如实回答(供述)”的范围。众所周知，任何法定义务的范围都是有限度的。实践中，认定犯罪嫌疑人如实回答(供述)的范围应充分考虑刑法对犯罪嫌疑人罪行处罚范围的立法设置和司法把握。既然刑法对贩卖毒品罪的认定不以犯罪嫌疑人如实供述毒品上家为必备条件，那么犯罪嫌疑人是否如实供述上家或上家是否被成功抓获，并不是犯罪嫌疑人贩卖毒品罪成立的证据标准。可见，犯罪嫌疑人是否如实回答(供述)的标准，只在于如实供述所持有的毒品是否是用于贩卖。将犯罪嫌疑人如实回答(供述)上家理解为被告人应当如实回答的义务，超越了司法机关对贩卖毒品罪处罚范围的认定标准，也超越了刑法对贩卖毒品罪构成要件的设置范围。况且，在性质上犯罪嫌疑人“仅交代自己贩卖毒品的事实”和“在交代自己贩卖毒品事实外又如实供述上家贩卖毒品的事实”，显然不是一回事，司法机关没有理由不对后者给予褒奖。
行贿人揭发受贿人的处理方式对犯罪嫌疑人交代上家贩卖毒品行为的认定不具有参考价值。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第9条规定，行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第68条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。显然，该《解释》将行贿人揭发受贿人与自身行贿有关的犯罪行为排除在立功外，据此，该《解释》也成为否定此类案件犯罪嫌疑人构成立功的重要理由。但需注意的是，构成行贿罪是以行为人谋取不正当利益为前提的，司法机关为了认定犯罪嫌疑人是否谋取不正当利益，必须证明受贿方及其提供的利益性质;而成立贩卖毒品罪只需证明行为人实施了贩卖毒品的行为即可。所以，行贿罪、受贿罪与贩卖毒品罪的构成要件类型是不同的。《解释》规定的情形及处理问题的思路，对于贩卖毒品案件中犯罪嫌疑人交代上家贩卖毒品行为的定性并不具有决定性的参考价值。
事实上，正是因为有了犯罪嫌疑人的交代，公安机关才将上家抓获，既然二者都独立构成贩卖毒品罪，犯罪嫌疑人对上家贩卖毒品事实的供述又超越了其应当如实供述的范围。那么，此类案件符合刑法规定的“被告人提供重要线索，从而得以侦破其他案件”的情形，应认定为立功。(作者何荣功为武汉大学法学院副教授)
