3.罪与非罪之间缺少缓冲机制
现行立法的认定和适用不仅对于融资活动是否非法缺乏明确的界定标准，在实践中难以对非法吸收公众存款行为与合法民间借贷做出区分，而且在在合法的民间借贷与构成犯罪的非法集资行为之间仅存在不受法律保护但不违法的高利贷行为，缺少一种违法却不构成犯罪的面向公众的借贷行为，即在合法行为与犯罪之间缺少缓冲地带。
(二)集资诈骗罪的扩张适用与刑罚畸重
1.集资诈骗罪的扩张适用与认定问题
集资诈骗罪的适用与认定在司法实践中表现出不同程度的扩张。这些扩张主要表现在“非法占有目的”和“使用诈骗方法”这两个关键要件的认定上。
(1)“非法占有目的”的认定
作为非法集资罪中刑罚最重的罪名，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的本质区别在于是否“以非法占有为目的”。尽管相关司法解释对此作出了规定，但司法实践中依然存在仅根据行为人无法返还较大数额的非法集资款的结果，或仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形，就推定行为人具有非法占有目的的案例。吴英案就是典型例证，该案中“一时不能归还他人款项的情节”被法院作为具有非法占有目的之倒推依据，而引发了广泛的争议。
(2)“诈骗方法”的认定
1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》就已对“诈骗方法”进行了明确界定：“诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”可见，立法对“诈骗方法”的认定，采用了三个条件，即“诈骗方法=虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵”。尽管上述条件明显缩小了“诈骗方法”的外延，但却未能看到金融领域中“诈骗方法”的特殊性。
有学者在区分生活、市场、投资和投机四领域存在不同欺诈标准的基础上，指出当前通说的观点属于早期静态工业社会的诈骗罪教义学理论，从而产生了两个问题：一是过于追求安全价值而忽视了金融市场更需要的效益价值；二是会把民间借贷中的欺诈行为等同于“诈骗方法”，从而可以对浙江有民间融资行为的企业进行地毯式定罪。
在实践中，司法机关则常对“诈骗方法”进行不同程度的弱化。例如，吴英案的一审判决书对涉案数额娓娓道来，但对“诈骗方法”却一笔带过，而其所赖以证明构成“诈骗方法”的论证也同样存在争议。
2.集资诈骗罪整体刑罚过重
(1)集资诈骗罪的死刑问题
集资诈骗罪设定死刑是从单行刑法开始的，后在刑法典中予以规定。而国外刑法一般都将集资诈骗行为按诈骗罪来处罚，而诈骗罪的法定刑设置是有期徒刑或是拘役，并无死刑。《刑法修正案（八）》已取消其他金融诈骗罪死刑，只保留了集资诈骗罪死刑，再次使该罪保留死刑的合理性受到强烈质疑。最近广泛征求意见的《刑法修正案九（草案）》已明确提出废除集资诈骗罪死刑。
作为经济犯罪的集资诈骗罪必须废除死刑，这是学界和社会多年以来的呼吁。
第一，从罪责刑相适应原则的角度，由于市场总避免不了存在一些“欺诈”行为，所以社会对诈骗的容忍度日益提高，其可罚性正在逐渐变小，而集资诈骗罪属于非暴力犯罪，公私财产所有权、金融管理秩序和死刑所匹配的生命权不具有等价性，同时，出资者自身亦有过错，应分担部分责任，因而判处死刑极不合适。
第二，从法定刑设置的根据和原则来看，一方面，法定刑设置的主要根据在于社会危害性，但集资诈骗罪的社会危害性远不如想象中的大，且在一定程度上警醒投资者，刺激成熟市场的自我培育和生成，因而很难从社会危害性上找到充足的理由对犯罪者处以死刑；另一方面，法定刑设置的原则是公正、明确和协调原则，在其他金融犯罪和普通诈骗犯罪都废除死刑的情况下，单独对集资诈骗罪保留了死刑明显不合理，体现了罪与罪之间的不均衡。
第三，从死刑功能来看，集资诈骗罪的死刑并未实现预期的威慑功能，因为很多集资者常常是被现有的金融体制“逼上梁山”，因而也无法实现对集资诈骗行为人的教育与改造功能。集资诈骗罪的死刑也没能更好地抚慰被害人的心灵创伤，因为被害人最关心的是经济利益的实现，甚至某种意义上，死刑的判处几乎断绝了被害人预期的经济利益实现的可能，由“为民除害”变成了“除害人民”。
第四，从社会现状与体制来看，集资诈骗罪的发生与金融垄断体制有关，卖方市场的银行垄断使经营者“逼良为娼”，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。
(2)集资诈骗罪法定刑畸重
由于立法者受到严惩非法集资观念的影响，集资诈骗罪设定的法定刑畸重。而到了具体个案中，由于集资诈骗犯罪属于涉众型犯罪并可能引发群体性事件，因而法官难以发挥主观能动作用，对集资诈骗罪的判处很容易偏重，沦为“维稳”的手段之一。事实上，无论是立法者还是司法者，在严苛的金融管理主义的影响下，均对集资诈骗罪的危害性作出了过高的评价。
首先，在与盗窃、抢劫等财产犯罪的比较中，无论是从发案率、反社会性、被害人和社会的报复欲来看，集资诈骗罪均大大小于盗窃、抢劫等财产犯罪。
其次，就自身性质而言，诈骗罪是可控性较强的自损犯罪，对社会波及性很小，同时作为平和型犯罪，其违法性更轻。
(三)非法集资类犯罪的其他问题
1.非法集资案件财产处置程序的设置不规范
根据相关刑事法律法规的规定，办案机关对涉案款物只能先行扣押，此后应随着案件的办理随案移送到审判机关，待审判机关作出相应生效判决后由第一审审判机关依法予以处理。然而，由于上述规范规定的相关程序简单粗糙，加之运作过程不透明，缺乏监管机制，地方党政部门干预严重，由此导致长期以来非法集资等财产类刑事案件，处置程序乱象丛生，尤其在涉案财物的追缴、拍卖等关键环节，暗箱操作、贪污挪用、截留私分等腐败现象严重，成为有关部门谋取不当利益的重要来源。
特别是办案机关案款提留制度的存在，使得实践中出现了不少在立案之初办案机关或政府牵头主导的专案组即将其扣押的涉案财产予以贱卖的现象。
这些违法行为一方面迫使审判机关不得不对原本可能无罪的集资行为作出有罪判决，另一方面也使受害人权益丧失了基本的程序保障。广受关注的吴英案等就存在类似的问题。
2.民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范
非法集资类犯罪的一大问题就在于，难以划清民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪的界限。同时，立足于金融管理主义的刑事立法也缺乏对民间投资者利益的关注和保护。因此在某种意义上，非法集资罪的立法与认定难题还与民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范有密切关系。
作为正规金融的有益补充，以民间借贷为内容的民间经济活动对我国市场经济的发展，以及金融体制的改革起到了良好的促进作用。然而，当前的民间借贷却处于一种较为混乱的状态：一方面，民间借贷基于门槛低、手续简便、无须担保等特点，成为了许多借贷无门的中小企业融资的重要方式，日趋繁荣；另一方面，民间借贷由于面临着限制和风险，利率一再飙升，且纠纷不断，犯罪率逐年上升。
造成混乱的一个关键原因就在于民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范。具体而言，我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，大多表现为行政法规和司法解释，立法层次低，过于粗略，缺乏可操作性，从而无法对民间借贷作出规范引导和有效保护，更无法适应市场发展和金融体制改革的需要。
四、非法集资类犯罪的立法建议
(一)非法吸收公众存款罪的限缩适用与除罪化
鉴于非法吸收公众存款罪在立法和司法适用过程所存在的种种弊端，有必要在系统反思的基础上，对该罪进行科学合理的除罪化设计。但考虑到除罪化短期内不太容易实现，而当前此罪虽具有一定的现实合理性，却存在“口袋”化、扩大化、直接融资行为当间接融资行为处理、非法集资与合法民间借贷、合理的民间融资无法区分等多重弊端，故我们提出分阶段的立法改革建议。当务之急，须从多方面严格限缩非法吸收公众存款罪的适用。长远而言，非法吸收公众存款罪应实现除罪化。
1.立法理念的转变
金融立法的理念可概括为两种：金融管理主义和金融交易主义。所谓金融管理主义，就是将所有金融犯罪都看作是对金融管理秩序的破坏；金融交易主义则是以市场的正常活动为核心，将破坏市场交易的行为通过刑罚处罚。
非法吸收公众存款罪的设立主要缘于金融管理主义，旨在维护国有金融机构对存款业务的垄断。随着市场经济的发展和金融改革的推进，民间融资需求强劲，在某些地区普遍流行，原立足于管制和维护国家金融垄断主义的刑法规制与金融市场日益开放的要求、民间金融逐步合法化的趋势背道而驰。而且，非法吸收公众存款罪有一个难以克服的弊端，即用间接融资的手段处理直接融资问题，无法为民间金融的合法预留空间。
因此，立法理念须实现从金融管理主义向金融交易主义转变，以保护侵犯公民法人的财产权、促进市场经济的发展为标准，结合违法案件的发生原因、危害大小等具体情况，严格区分一般违法行为和犯罪行为，将一些形式上的违法行为非犯罪化，并设置一定的豁免条款，从而使刑罚的力量主要集中于打击严重危害社会经济安全的犯罪。
2.限缩适用与立法建议
限缩适用的基本方法是，提高非法吸收公众存款罪的入罪标准和范围，即在不损害罪刑法定原则的前提下，以刑法的谦抑性为指引，一定程度上提高并严格解释非法吸收公众存款罪的构成要件，保证刑法的合理适用。具体可从两个维度着手：正面肯定合法范围，反面严格解释和适用。
第一，从正面明确合法民间集资的范围，将有合理的生产经营需要的“非法集资”活动合法化，同时严格区分间接融资行为与直接融资行为，将以合法的商业生产运营为目的的直接融资行为排除在非法吸收公众存款罪之外。
第二，从反面严格解释和适用，正确界定非法吸收公众存款罪中“存款”的涵义，提高该罪“违法性”之法的层级，并注重考查集资行为本身以及集资者与投资者之间的风险负担。
首先，“存款”应根据金融业的特征在商业银行法中寻求本义，即存款作为商业银行的本质业务，应当且仅指活期存款，而金融业中存款业务的实质在于利用所吸收的公众资金进行资本和货币经营。故存款的本质特征并不在于还本付息，而在于是否将集资款用于经营资本和货币。因而，吸收“存款”的目的和用途构成“存款”本义的一部分，唯有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为，才能认定构成非法吸收公众存款罪。
其次，“违法性”之法的层级应限于法律法规，行政规章、命令、政策、文件等均不能作为该罪构成中违法性的依据。
最后，应根据具体所属市场、投资或投机领域的不同，结合回报率和谨慎度等判断出资和集资性质的标准，考量集资行为的风险性以及市场风险性在集资者与投资者之间的合理分配，在此基础上以集资行为的风险性作为定罪量刑的重要考量因素，将用于生产经营且无风险或风险较小的吸纳资金行为排除于该罪之外。
此外，还应设置一些豁免规则，将一般的社会危害性不大的非法集资行为，不作为犯罪处理。
为此，我们建议立法将非法吸收公众存款罪采用空白罪状和叙明罪状相结合的方式予以规定。具体可设置为：违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，用于经营资本和货币，数额较大或情节严重的行为。在此基础上，最高法院可出台司法解释或指导性案例，对非法吸收公众存款罪的“违法性”、“存款”以及具体行为的表现形式予以明确和列举，并明确将用于生产经营的吸收公众存款行为排除于该罪之外。
在此立法建议下，即在区分直接融资行为和间接融资行为的立法思路下，对当前吸收公众存款属直接融资的行为，可通过对“擅自发行股票、公司、企业债券罪”进行适当调整予以规制。要实现这一转型，应对《证券法》中的“证券”做扩大化界定，罪状列举不局限于股票、公司债券、企业债券，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”也应相应改为“擅自公开发行证券罪”。
但必须指出，“将集资行为纳入证券监管体系，只能是一个未必最优的替代选择。倘若没有相应的制度配套，各种不规范的集资活动，其弊端也会在证券市场中显现出来。”因而在具体设计时必须考虑充分，寻找证券与股票、公司债券、企业债券等概念的契合点，合理设置证券法律法规体系。而这仍有待于后续更细致、严谨地研究。
现行立法的认定和适用不仅对于融资活动是否非法缺乏明确的界定标准，在实践中难以对非法吸收公众存款行为与合法民间借贷做出区分，而且在在合法的民间借贷与构成犯罪的非法集资行为之间仅存在不受法律保护但不违法的高利贷行为，缺少一种违法却不构成犯罪的面向公众的借贷行为，即在合法行为与犯罪之间缺少缓冲地带。
(二)集资诈骗罪的扩张适用与刑罚畸重
1.集资诈骗罪的扩张适用与认定问题
集资诈骗罪的适用与认定在司法实践中表现出不同程度的扩张。这些扩张主要表现在“非法占有目的”和“使用诈骗方法”这两个关键要件的认定上。
(1)“非法占有目的”的认定
作为非法集资罪中刑罚最重的罪名，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的本质区别在于是否“以非法占有为目的”。尽管相关司法解释对此作出了规定，但司法实践中依然存在仅根据行为人无法返还较大数额的非法集资款的结果，或仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形，就推定行为人具有非法占有目的的案例。吴英案就是典型例证，该案中“一时不能归还他人款项的情节”被法院作为具有非法占有目的之倒推依据，而引发了广泛的争议。
(2)“诈骗方法”的认定
1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》就已对“诈骗方法”进行了明确界定：“诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”可见，立法对“诈骗方法”的认定，采用了三个条件，即“诈骗方法=虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵”。尽管上述条件明显缩小了“诈骗方法”的外延，但却未能看到金融领域中“诈骗方法”的特殊性。
有学者在区分生活、市场、投资和投机四领域存在不同欺诈标准的基础上，指出当前通说的观点属于早期静态工业社会的诈骗罪教义学理论，从而产生了两个问题：一是过于追求安全价值而忽视了金融市场更需要的效益价值；二是会把民间借贷中的欺诈行为等同于“诈骗方法”，从而可以对浙江有民间融资行为的企业进行地毯式定罪。
在实践中，司法机关则常对“诈骗方法”进行不同程度的弱化。例如，吴英案的一审判决书对涉案数额娓娓道来，但对“诈骗方法”却一笔带过，而其所赖以证明构成“诈骗方法”的论证也同样存在争议。
2.集资诈骗罪整体刑罚过重
(1)集资诈骗罪的死刑问题
集资诈骗罪设定死刑是从单行刑法开始的，后在刑法典中予以规定。而国外刑法一般都将集资诈骗行为按诈骗罪来处罚，而诈骗罪的法定刑设置是有期徒刑或是拘役，并无死刑。《刑法修正案（八）》已取消其他金融诈骗罪死刑，只保留了集资诈骗罪死刑，再次使该罪保留死刑的合理性受到强烈质疑。最近广泛征求意见的《刑法修正案九（草案）》已明确提出废除集资诈骗罪死刑。
作为经济犯罪的集资诈骗罪必须废除死刑，这是学界和社会多年以来的呼吁。
第一，从罪责刑相适应原则的角度，由于市场总避免不了存在一些“欺诈”行为，所以社会对诈骗的容忍度日益提高，其可罚性正在逐渐变小，而集资诈骗罪属于非暴力犯罪，公私财产所有权、金融管理秩序和死刑所匹配的生命权不具有等价性，同时，出资者自身亦有过错，应分担部分责任，因而判处死刑极不合适。
第二，从法定刑设置的根据和原则来看，一方面，法定刑设置的主要根据在于社会危害性，但集资诈骗罪的社会危害性远不如想象中的大，且在一定程度上警醒投资者，刺激成熟市场的自我培育和生成，因而很难从社会危害性上找到充足的理由对犯罪者处以死刑；另一方面，法定刑设置的原则是公正、明确和协调原则，在其他金融犯罪和普通诈骗犯罪都废除死刑的情况下，单独对集资诈骗罪保留了死刑明显不合理，体现了罪与罪之间的不均衡。
第三，从死刑功能来看，集资诈骗罪的死刑并未实现预期的威慑功能，因为很多集资者常常是被现有的金融体制“逼上梁山”，因而也无法实现对集资诈骗行为人的教育与改造功能。集资诈骗罪的死刑也没能更好地抚慰被害人的心灵创伤，因为被害人最关心的是经济利益的实现，甚至某种意义上，死刑的判处几乎断绝了被害人预期的经济利益实现的可能，由“为民除害”变成了“除害人民”。
第四，从社会现状与体制来看，集资诈骗罪的发生与金融垄断体制有关，卖方市场的银行垄断使经营者“逼良为娼”，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。
(2)集资诈骗罪法定刑畸重
由于立法者受到严惩非法集资观念的影响，集资诈骗罪设定的法定刑畸重。而到了具体个案中，由于集资诈骗犯罪属于涉众型犯罪并可能引发群体性事件，因而法官难以发挥主观能动作用，对集资诈骗罪的判处很容易偏重，沦为“维稳”的手段之一。事实上，无论是立法者还是司法者，在严苛的金融管理主义的影响下，均对集资诈骗罪的危害性作出了过高的评价。
首先，在与盗窃、抢劫等财产犯罪的比较中，无论是从发案率、反社会性、被害人和社会的报复欲来看，集资诈骗罪均大大小于盗窃、抢劫等财产犯罪。
其次，就自身性质而言，诈骗罪是可控性较强的自损犯罪，对社会波及性很小，同时作为平和型犯罪，其违法性更轻。
(三)非法集资类犯罪的其他问题
1.非法集资案件财产处置程序的设置不规范
根据相关刑事法律法规的规定，办案机关对涉案款物只能先行扣押，此后应随着案件的办理随案移送到审判机关，待审判机关作出相应生效判决后由第一审审判机关依法予以处理。然而，由于上述规范规定的相关程序简单粗糙，加之运作过程不透明，缺乏监管机制，地方党政部门干预严重，由此导致长期以来非法集资等财产类刑事案件，处置程序乱象丛生，尤其在涉案财物的追缴、拍卖等关键环节，暗箱操作、贪污挪用、截留私分等腐败现象严重，成为有关部门谋取不当利益的重要来源。
特别是办案机关案款提留制度的存在，使得实践中出现了不少在立案之初办案机关或政府牵头主导的专案组即将其扣押的涉案财产予以贱卖的现象。
这些违法行为一方面迫使审判机关不得不对原本可能无罪的集资行为作出有罪判决，另一方面也使受害人权益丧失了基本的程序保障。广受关注的吴英案等就存在类似的问题。
2.民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范
非法集资类犯罪的一大问题就在于，难以划清民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪的界限。同时，立足于金融管理主义的刑事立法也缺乏对民间投资者利益的关注和保护。因此在某种意义上，非法集资罪的立法与认定难题还与民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范有密切关系。
作为正规金融的有益补充，以民间借贷为内容的民间经济活动对我国市场经济的发展，以及金融体制的改革起到了良好的促进作用。然而，当前的民间借贷却处于一种较为混乱的状态：一方面，民间借贷基于门槛低、手续简便、无须担保等特点，成为了许多借贷无门的中小企业融资的重要方式，日趋繁荣；另一方面，民间借贷由于面临着限制和风险，利率一再飙升，且纠纷不断，犯罪率逐年上升。
造成混乱的一个关键原因就在于民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范。具体而言，我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，大多表现为行政法规和司法解释，立法层次低，过于粗略，缺乏可操作性，从而无法对民间借贷作出规范引导和有效保护，更无法适应市场发展和金融体制改革的需要。
四、非法集资类犯罪的立法建议
(一)非法吸收公众存款罪的限缩适用与除罪化
鉴于非法吸收公众存款罪在立法和司法适用过程所存在的种种弊端，有必要在系统反思的基础上，对该罪进行科学合理的除罪化设计。但考虑到除罪化短期内不太容易实现，而当前此罪虽具有一定的现实合理性，却存在“口袋”化、扩大化、直接融资行为当间接融资行为处理、非法集资与合法民间借贷、合理的民间融资无法区分等多重弊端，故我们提出分阶段的立法改革建议。当务之急，须从多方面严格限缩非法吸收公众存款罪的适用。长远而言，非法吸收公众存款罪应实现除罪化。
1.立法理念的转变
金融立法的理念可概括为两种：金融管理主义和金融交易主义。所谓金融管理主义，就是将所有金融犯罪都看作是对金融管理秩序的破坏；金融交易主义则是以市场的正常活动为核心，将破坏市场交易的行为通过刑罚处罚。
非法吸收公众存款罪的设立主要缘于金融管理主义，旨在维护国有金融机构对存款业务的垄断。随着市场经济的发展和金融改革的推进，民间融资需求强劲，在某些地区普遍流行，原立足于管制和维护国家金融垄断主义的刑法规制与金融市场日益开放的要求、民间金融逐步合法化的趋势背道而驰。而且，非法吸收公众存款罪有一个难以克服的弊端，即用间接融资的手段处理直接融资问题，无法为民间金融的合法预留空间。
因此，立法理念须实现从金融管理主义向金融交易主义转变，以保护侵犯公民法人的财产权、促进市场经济的发展为标准，结合违法案件的发生原因、危害大小等具体情况，严格区分一般违法行为和犯罪行为，将一些形式上的违法行为非犯罪化，并设置一定的豁免条款，从而使刑罚的力量主要集中于打击严重危害社会经济安全的犯罪。
2.限缩适用与立法建议
限缩适用的基本方法是，提高非法吸收公众存款罪的入罪标准和范围，即在不损害罪刑法定原则的前提下，以刑法的谦抑性为指引，一定程度上提高并严格解释非法吸收公众存款罪的构成要件，保证刑法的合理适用。具体可从两个维度着手：正面肯定合法范围，反面严格解释和适用。
第一，从正面明确合法民间集资的范围，将有合理的生产经营需要的“非法集资”活动合法化，同时严格区分间接融资行为与直接融资行为，将以合法的商业生产运营为目的的直接融资行为排除在非法吸收公众存款罪之外。
第二，从反面严格解释和适用，正确界定非法吸收公众存款罪中“存款”的涵义，提高该罪“违法性”之法的层级，并注重考查集资行为本身以及集资者与投资者之间的风险负担。
首先，“存款”应根据金融业的特征在商业银行法中寻求本义，即存款作为商业银行的本质业务，应当且仅指活期存款，而金融业中存款业务的实质在于利用所吸收的公众资金进行资本和货币经营。故存款的本质特征并不在于还本付息，而在于是否将集资款用于经营资本和货币。因而，吸收“存款”的目的和用途构成“存款”本义的一部分，唯有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为，才能认定构成非法吸收公众存款罪。
其次，“违法性”之法的层级应限于法律法规，行政规章、命令、政策、文件等均不能作为该罪构成中违法性的依据。
最后，应根据具体所属市场、投资或投机领域的不同，结合回报率和谨慎度等判断出资和集资性质的标准，考量集资行为的风险性以及市场风险性在集资者与投资者之间的合理分配，在此基础上以集资行为的风险性作为定罪量刑的重要考量因素，将用于生产经营且无风险或风险较小的吸纳资金行为排除于该罪之外。
此外，还应设置一些豁免规则，将一般的社会危害性不大的非法集资行为，不作为犯罪处理。
为此，我们建议立法将非法吸收公众存款罪采用空白罪状和叙明罪状相结合的方式予以规定。具体可设置为：违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，用于经营资本和货币，数额较大或情节严重的行为。在此基础上，最高法院可出台司法解释或指导性案例，对非法吸收公众存款罪的“违法性”、“存款”以及具体行为的表现形式予以明确和列举，并明确将用于生产经营的吸收公众存款行为排除于该罪之外。
在此立法建议下，即在区分直接融资行为和间接融资行为的立法思路下，对当前吸收公众存款属直接融资的行为，可通过对“擅自发行股票、公司、企业债券罪”进行适当调整予以规制。要实现这一转型，应对《证券法》中的“证券”做扩大化界定，罪状列举不局限于股票、公司债券、企业债券，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”也应相应改为“擅自公开发行证券罪”。
但必须指出，“将集资行为纳入证券监管体系，只能是一个未必最优的替代选择。倘若没有相应的制度配套，各种不规范的集资活动，其弊端也会在证券市场中显现出来。”因而在具体设计时必须考虑充分，寻找证券与股票、公司债券、企业债券等概念的契合点，合理设置证券法律法规体系。而这仍有待于后续更细致、严谨地研究。
