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律师承办合同审查制作业务指引

    第1 概述
    1.1 本指引所称合同审查制作业务,系指律师接受当事人委托,就其送审的合同,根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出修改意见,或根据背景资料、委托人送审的合同另行制作合同的专业活动。
    1.2 本指引所称之委托人,系指将合同提交律师进行审查,或要求律师制作合同的合同当事人或利害关系人。
    1.3 本指引所称之交易目的,系指委托人送审的合同,或律师拟制作的合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的目的。
    1.4 本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查制作业务操作时的参考,不作为评判执业过错或过失的依据。
    第2 合同审查制作的原则
    2.1 关键人事前沟通原则
    合同的签订是由合同各方的“关键人”决定的,这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、总管副总、董事会、上级公司领导等,需要根据实际情况而定。
律师审查制作合同前,需根据与各方关键人的事前沟通情况来进行基本判断,否则律师无的放矢,即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整,时间成本浪费严重。
    2.2 尊重接受习惯原则
    审查制作合同时,在构建合同框架与定位措辞风格等问题上,要充分考虑到各方的商业和法律习惯,采取适合各方接受的表达方法,根据客观实际做出或繁或简、或深或浅的设计。
    2.3 有利于后期操作原则
    合同的关键在于执行,合同审查制作时,要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现,基本上可判定合同制作失败。
    2.4 “斜塔原则”
    合同审查制作时,公平自然重要,但不能忘记委托人利益,不能不问背景仅从字面判断公平与否。合同权利义务要有合理的倾斜,底限便是“斜塔原则”,即“斜而不倒”:要在法律强制性规定及保护委托人利益的条件下,并尽量在合同相对方可接受的限度内,进行审查制作,这样即使今后需要就合同条款进行博弈,亦会在一定的法律框架下进行。
    2.5 局外人原则
    由于交易的具体承办人或主管领导,会在签约前或签约后产生更换问题,所以一份好的合同,至少要便于普通人理解,一个对合同一无所知的人,把合同看一遍,就能了解交易结构、各方要达到的目的。这就起码要做到:(1)合同一开篇就把签约主体、交易内涵(签约目的)说清楚;(2)加入简单明了的小标题,分类说明。
    第3 合同审查制作中的注意事项
    3.1 律师在审查制作中应当注意,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还存在大量的地方法规、自治条例及地方政府规章,以及政策性文件。这些政策法规未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果,因此必须在所有政策法规的基础上提出审查修改意见和进行合同制作。
    3.2 律师应勤勉尽责,查清与合同效力有关的相关法律,防止因工作失误或未能发现足以引起合同无效的法律瑕疵,而导致合同整体或部分条款无效,并借此防范执业风险。
同时,律师应发现并提示委托人合同中所存在的对其不利的条款,但是否接受该等条款应由委托人自行决定。
    3.3 合同中的价格、质量标准、付款方式、履行方式、验收规范等本身并不属于法律条款,总体上属于商务条款。对于商务条款,如存在不明确或明显不利于委托人的情形,应提醒委托人注意其中的不利因素,并告知委托人自行审查。
    3.4 审查结论必须依据法律及事实做出,而且必须结合合同目的、其他约定理解条款含义,除非有明确的法律依据及委托人提供的基本事实作为依据,不得以主观臆断得出武断的结论,防止因此而产生执业过错。
    第4 合同送审稿的接收
    4.1 律师在接收合同送审稿及辅助性的背景资料、参考文件时,应当避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遗失、破损、污染。
如必须接收原件,且委托人在移交时要求律师签收,则相关原件在归还时一定要由委托人或其指定的工作人员签收。
    4.2 如有可能,应要求委托人提交电子文档,以便于保管和修改,并易于保持版面的整洁。接收以电子文档方式送审的合同以及辅助性的背景资料、参考文件时,应将来稿的文件名另存为标准的文件名,包括递交日期、文件名称、委托人字号等,以便日后管理。同时,将合同会同附属资料一并归入专用的文件夹。
    4.3 如果委托人有保密要求,可选择与委托人签订保密协议后再开始工作。该保密协议应当包括保密的事项、范围、期限等内容。
委托人要求在审查后归还文件的,应记录并由双方签收交接及归还情况。
    4.4 对于委托人送审的纸质文稿,应复印后保留原稿,而无论原稿为复印件还是原件。任何审查工作均在复印件上进行,同时所有文件应装入文件夹以便于管理。如果可能,可将纸质文稿转换成电子文档,并在保留原稿的基础上进行审查制作工作。
    第5 对送审目的的了解
    5.1 在接收委托人提交的文档及背景资料、参考文件时,应主动询问委托人交易所要达到的目的、主要问题所在、送审合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否强势等信息,以便于判断工作内容、工作重点。
    5.2 如果需要,应针对委托人的送审合同稿及背景情况,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登记情况等,以便于得出正确的合同审查意见。
对于以邮件方式送审的电子文档,可事先约定由委托人在提交的同时,随邮件提供审查要点、工作目标、背景情况等信息,以便于开展审查工作。
    5.3 如果委托人未对送审稿提交背景及工作目标主动做出说明,律师可根据需要按自己的判断去审查合同,也可根据合同情况,主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息,以便于完成工作。
    第6 对合同内容的审查
    6.1 对主体适格性的审查
    如果对合同的审查构成专项法律服务,或者需要出具法律意见书,则应当审查合同主体资格,通过审查签约主体的营业执照、资质、许可证、身份证,或据项目情况审查签约前的审批决策文件等,达到审查目的。其中:
   (1)对于营业执照的审查,通常应当审查副本,并应注意根据其原件或加盖相关印章的复印件,判断相对人的经营期限、经营范围等信息,以判定其身份是否符合工商法规的规定;
   (2)对于资质等级的判断,应审查其相关的资质证书,以确定其是否合法、有效;
   (3)对于特种产品或特殊行业,应审查其是否符合相关的生产许可或服务许可的相关许可制度,以确定合同是否存在效力问题;
   (4)如合同系由卖方或者服务提供方提供专业服务,还应审查卖方提供专业服务的人员是否具备相应的资格;
   (5)对签约决策的审查,主要根据签约主体的章程类文件进行,判断该项签约应由哪一层级的决策机构进行决策,如股东会、董事会、经理、总经理办公会、院长办公会、上级单位等。
    6.2 对内容合法性的审查
    审查合同合法性应当根据国家法律、国务院行政法规、地方法规或自治条例和单行条例、各类规章的规定,其中审查合同是否可能无效,只能依据国家法律及国务院行政法规。这类工作主要包括:
   (1)审查合同中的约定是否与法律法规的强制性规定冲突;
   (2)审查合同是否与相关领域政策违背;
   (3)审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范;
   (4)审查合同名称与合同内容、属性是否一致,特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。
    6.3 对条款实用性的审查
    律师可以根据委托人的行业性质、产品特性、相对人情况等,审查合同中是否具备避免争议或明确权利义务的实用性条款。如果合同审查只是日常性的审查或委托人没有此项需要,可以不进行此类审查。此类审查包括下列内容:
   (1)是否根据交易特有风险界定双方各自的责任;
   (2)是否根据标的特点设定避免争议的条款;
   (3)是否根据违约特点设定界定责任的条款;
   (4)是否根据交易相对人的情况设定实用性条款;
   (5)合同中明示的或隐含约定的管辖条款对委托人是否有利。
    6.4 对权利义务明确性的审查
    在审查合同时,应注意合同中的权利义务是否明确,以避免当事人因权利义务不明确而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。
   (1)交易内容是否明确、具体、可识别;
   (2)交易程序是否明确、具体且定有时限、责任方;
   (3)争议处理方式是否明确具体且有时限、责任方;
   (4)条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷;
   (5)是否由于表达不严谨而存在权利义务不明确;
   (6)权利义务及违约是否具备可识别性;
   (7)附件内容是否明确、是否与合同正本冲突,如有冲突是否有解释顺序。
    6.5对需求满足性的审查
    实现交易目的是合同的意义所在,但如委托人未提供相应的背景或要求,则律师可以不进行此类审查。此类审查包括:
   (1)判断合同条款能否达到委托人所要求的目的;
   (2)判断标的物能否满足委托人的交易目的。
    第7 对合同形式的审查
    7.1 对结构体系的审查
  建立合同结构体系的目的在于确定合同条款的间的秩序,使之符合阅读的习惯,从而便于对合同的阅读、理解。对于结构体系的审查一般仅针对委托人自行制定并用于长期使用的合同文本,除非委托人有明确要求,对于相对人提供的文本一般不进行此项审查。此类审查包括如下内容:
   (1)是否将合同内容分成若干主题,以便于内容的安排及理解和使用;
   (2)各主题之间是否条理清晰、分割合理、内容相互分开;
   (3)各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序,从而便于履行。
    7.2对条款完备性的审查
    此项审查的目的,是通过对合同已经设立的各层标题,判断合同条款是否完备,检查是否缺失影响合同履行及权利义务明确的条款。
    对于篇幅较大但未设立标题体系的合同,可先整理出不同层级的标题,然后进行此项审查。此类整理仅为辅助审查之用,也可用于后续的修改。
   (1)判断各层级的标题体系是否合理、完整;
   (2)判断最小标题下的条款是否完备、假设了所有可能性;
   (3)审查合同的辅助性条款是否完备,足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。
    7.3 对合同严谨性的审查
    在审查合同时,律师应当注意到合同的思维是否严谨,以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷,避免因约定不明确或冲突而产生的争议。主要关注点有:
   (1)合同是否由于假设不足而导致某些情况未予约定,从而导致权利义务不明确;
   (2)是否存在有禁止性规定但无违约责任条款,以及类似的合同条款;
   (3)是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突,或存在影响权利义务明确性的表述不一致;
   (4)对于多次修改的合同,尤其要注意是否存在某条款中指向的其他条款已发生变更;
   (5)合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否有利于合同履行或争议处理。
    7.4 对表述精确性的审查
    文字表述是合同权利义务的载体,律师在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷,如果仅为一般审查,只要不会产生歧义、权利义务明确,可概括性指出而不必逐项审查。
    如果送审合同系委托人的文本,特别是用于长期使用的合同,则应逐项指出其缺陷。这些内容包括:
   (1)语言是否适合合同所应具备的风格;
   (2)标点符号的使用是否符合使用规范;
   (3)用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式;
   (4)用词或词组的内涵外延是否精确,以及句间关系是否明确、流畅;
   (5)行为人是否明确、承受人是否明确,以及句间关系是否明确流畅;
   (6)合同条款中是否存在严重影响交易目的实现及合同履行的语言歧义现象。
    7.5 对版面美观度的审查
    本项审查一般仅对委托人提交的,由委托人起草或整理后以委托人方的文本形式出现的合同,尤其是准备长期反复使用的合同。对相对人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不进行此类审查。
   (1)合同排版是否整齐、美观、大方,其中采用中文版式的合同应审查是否符合中文的排版规范;
   (2)全文的版式必须整齐划一,是否存在不同的排版形式混杂使用;
   (3)不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯,各层序号是否连贯并显示出明确的层级,页码是否连续。
    第8 审查制作成果的提交
    8.1 审查制作的形式
律师应当保证原稿与合同审查制作成果的可识别性:
   (1)对于电子文档,应以“修订”和“批注”的方式提交审查意见。如以其他方式,应注意改变字体颜色以便识别原稿,并把加入的内容放在括号内;
   (2)对于纸质文档,应以规范的校对符号等方式提交审查意见,将意见写入纸页的空白处,并注意防止原稿文字无法识别;
   (3)律师亦可根据审查需要,使用书面回复的方式进行说明,对每一问题,首先列明原文序号、内容,其次说明律师意见或建议;
   (4)如委托人有明确的指示或由于关系重大律师认为有必要,应以正式的法律咨询意见或建议书的方式提交,并应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求及律师审查、分析所依据的法律,以及审查的结论。
    8.2 成果的提交形式
    提交合同审查制作结果时,可以电子邮件的方式进行,尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交,以便保留提交的证据。
    8.3对成果的基本要求
   (1)除非委托人因时间紧迫而放弃要求,否则律师所提交的审查意见必须是文字通畅、观点准确的正式结论,不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不应存在任何不符合同审查要求的问题。
   (2)律师所提交的合同审查意见或制作的合同,应当符合执业规范及职业操守,对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。
   (3)除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷,通过提醒、评述等方式提请委托人注意外,是否应当交易及专业技术性条款,不属于律师的工作范围,不应作为合同审查意见提出。
    8.4 不明问题的处理
    对于来稿中表述不清或用意不明的条款,律师可以通过问询并得到准确的答案后,提供审查意见。也可以直接在审查意见中写明该条款或措辞无法理解、语意不明等,不得基于主观判断给予肯定的结论。
    8.5 文档管理
    律师无论以何种方式向委托人提交合同审查制作的工作成果,必须保留来稿及提交稿并予以归档,以备查询及资料积累。
    8.6 附随告知
    提交审查工作成果,律师应进行必要的附随告知,对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知,防止委托人因理解错误造成损失。特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容,应当明确告知。
    如委托人要求的审查时间非常紧迫,应注明:因委托人要求的时间紧急,只能提供初步意见。
    8.7 反馈
    在提交工作成果以后,律师应关注委托人的反馈,以便发现工作中的问题、积累工作经验,便于工作质量的不断改进与提高。

资讯标签:审查制 合同 律师

 责任编辑: 刘亚珠

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